제2절 사실조사 및 사실증명 업무내용

• ③ 사실증명 등 서류의 기능행정사가 사실조사활동으로 취득한 자료에 근거하여 작성한 사실증명 등의 서류는 다음과 같은 기능을 하게 된다.
• 가. 행정상 인·허가 및 신청의 요건 및 요건사실 입증의 기능행정사가 작성한 사실증명 등의 서류는 행정상 인·허가 등 신청 업무에 있어서 그 자체로서 인·허가 등 신청의 요건이 되거나 요건사실을 입증하기도 한다.
• 나. 분쟁 예방 기능사실증명 등 서류는 이해 당사자 간에 오해의 소지를 제거하고 당사자 사이의 권리 의무관계 등을 분명하게 함으로써 소모적인 분쟁을 사전에 예방할 수 있을 것이다.
• 다. 사건 해결 기능사실증명 서류 등은 의뢰인의 궁금증을 해결해줌으로써 사건 해결의 기능을 할 수있다.
• 라. 사실인정 자료의 기능사실증명 등의 서류는 장래 행정, 민사, 형사 사건 등의 각종 분쟁사건에 있어서 당사자가 주장하는 사실인정(증명)의 자료(증거)로서의 기능을 가지고 있다.

제2절

사실조사 및 사실증명 업무내용

1 행정사건 업무

행정사 업무 중 가장 핵심적인 업무이다. 그러므로 행정사건 업무의 사실조사 및 사실증명 등 서류 작성이 매우 중요하다.

• 가. 행정상 인허가 업무인·허가 신청과 관련하여 어떤 사실증명 등의 서류는 인·허가에 필수불가결한 요건서류일 수 있으므로 사실조사활동으로 수집한 자료에 의거한 사실증명 등 서류의 작성은행정사의 인허가 수임업무에 있어서 매우 중요한 업무이다.(예, 법인 설립 시 회의록 등)
• 나. 행정심판 업무행정심판절차에서 사실증명 등 서류는 심판청구서·보정서·답변서·참가신청서·보충서면 등과 함께 고객의 주장을 뒷받침하는 증거서류로 사용될 수 있으므로 사실증명등 서류의 작성은 행정사의 행정심판 수임업무에 있어서 필수 불가결한 업무이다.(예, 영업정지 구제 관련 청소년 위조주민증 사실조사서 등)
• 다. 행정절차 업무행정절차법상 청문"(행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자등의 의견을 직접 듣고증거를 조사하는 절차를 말한다.) 또는 "의견제출"(행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자등이 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를말한다.) 절차에 있어서 사실증명 등 서류가 사용될 수 있다.(예, 허가요건사실 증명서류, 공무원위법단속 사실확인서 등
• 라. 행정민원 업무
• 1) 「민원처리에 관한 법률』 제35조 거부처분에 대한 이의신청의 규정
• - 법정민원에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 불복하는 민원인은 그 거부처분을 받은 날부터 60일 이내에 그 행정기관의 장에게 문서로 이의신청을 할 수 있다.
• - 행정기관의 장은 이의신청을 받은 날부터 10일 이내에 그 이의신청에 대하여 인용여부를 결정하고 그 결과를 민원인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 정하여진 기간 이내에 인용 여부를 결정할 수 없을 때에는 그 기간의만료일 다음 날부터 기산(2)하여 10일 이내의 범위에서 연장할 수 있으며, 연장사유를 민원인에게 통지하여야 한다.
• 2) 위 1)과 같은 행정청 등의 거부처분에 대하여 이의신청이 필요할 경우에 신청이유서에 첨부할 증거서류로서 사실증명 서류의 작성이 필요하다. (예 : 거부처분부당성에 대한 구체적 사실증명 등 서류)

2 민사사건 업무

• 가. 계약서 작성 업무
• 1) 계약관련 법률 규정의 내용계약서를 작성할 경우에 아래와 같은 민법의 관련 요건규정을 검토한 후에 계약내용관련 주요한 사실관계를 조사하고 이를 증명해야 할 것이다. (1) 계약의 청약의 구속력 : 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다. (제527조) (3) 승낙기간을 정한 계약의 청약
• ① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다
• ② 승낙의 통지가 전항의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체 없이 상대방에게 그 연착의 통지를하여야 한다. 그러나 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지아니하다.
• ③ 청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다. (제528조) (3) 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약 : 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그효력을 잃는다. (제529조) (4) 연착된 승낙의 효력 : 전2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다. (제530조) (5) 격지자간의 계약성립시기 : 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다. (제531조) (6) 의사실현에 의한 계약성립 : 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다. (제532조) (7) 교차청약 : 당사자 간에 동일한 내용의 청약이 상호 교차된 경우에는 양 청약이상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.(제533조) (8) 변경을 가한 승낙 : 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.(제534조) (9) 계약체결상의 과실
• ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한
• 다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.
• ② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다. (제535조) (10) 채무자위험부담주의: 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한
• 다. (제537조) 2 위의 계약의 성립관련 규정 이외에도 계약의 효력, 계약의 해제 해지, 증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 도급, 여행계약, 현상광고, 위임, 임치, 조합, 종신정기금, 유증, 화해 등 전형 계약에 관한 규정들이있다.
• 2) 계약관련 사실조사 및 사실증명 등 서류 작성의 필요성부동산 매매 및 임대차 계약서, 고용계약서, 물품구매계약서, 용역계약서, 금전소비대차계약서 등 각종 계약서를 작성함에 있어서 그 계약내용을 분명하게 확인하기 위하여사실조사서 및 사실증명의 서류가 요구되는 경우가 있다. 예) 부동산 실재 사실조사서, 이력서사실확인서, 상품하자 검사보고서, 담보물건 평가분석보고서 등
• 나. 물권(소유권) 관련 업무소유권 관련하여 법률관계 당사자 간에 발생할 수 있는 분쟁을 해결하기 위한 사실조사와 권리의무 및 사실증명 서류 작성에 필요한 민법의 기본적인 요건 규정을 사전 검토하고 이해하는 것이 필요하다
• 1) 소유권의 각종 권리행사 및 한계에 관한 법률 규정 (1) 소유물방해제거, 방해예방청구권 : 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.(제214조) (2) 건물의 구분소유
• ① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.
• ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다. (제215조) (3) 인지사용청구권(제216조)
• ① 토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃 토지의 사용을 청구할 수 있다. 그러나 이웃사람의 승낙이 없으면 그 주거에 들어가지 못한다.
• ② 전항의 경우에 이웃 사람이 손해를 받은 때에는 보상을 청구할 수 있다. (4) 매연 등에 의한 인지에 대한 방해금지
• ① 토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다.
• ② 이웃 거주자는 전항의 사태가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다.(제217조) (5) 수도 등 시설권
• ① 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타 토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다.
• ② 전항에 의한 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타 토지의 소유자는그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설변경의 비용은 토지소유자가 부담한다. (제218조) (6) 주위토지통행권
• ① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
• ② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다. (제219조) (7) 분할, 일부양도와 주위통행권
• ① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.
• ② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다. (제220조) (8) 자연유수의 승수(※뜻)의무와 권리
• ① 토지소유자는 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다.
• ② 고지소유자는 이웃 저지에 자연히 흘러내리는 이웃 저지에서 필요한 물을자기의 정당한 사용범위를 넘어서 이를 막지 못한다. (제221조) (9) 소통공사권 : 흐르는 물이 저지에서 폐색된 때에는 고지소유자는 자비로 소통에필요한 공사를 할 수 있다.(제222조) (0) 저수, 배수, 인수를 위한 공작물에 대한 공사청구권 : 토지소유자가 저수, 배수또는 인수하기 위하여 공작물을 설치한 경우에 공작물의 파손 또는 폐색으로타인의 토지에 손해를 가하거나 가할 염려가 있는 때에는 타인은 그 공작물의보수, 폐색의 소통 또는 예방에 필요한 청구를 할 수 있다. (제223조) c 관습에 의한 비용부담: 위 (9)와 (10)의 경우에 비용부담에 관한 관습이 있으면 그 관습에 의한다. (제224조) (1) 처마물에 대한 시설의무 : 토지소유자는 처마물이 이웃에 직접 낙하하지 아니하도록 적당한 시설을 하여야 한다.(제225조) (12) 여수소통권

1 고지소유자는 침수지를 건조하기 위하여 또는 가용이나 농, 공업용의 여

수를 소통하기 위하여 공로, 공류 또는 하수도에 달하기까지 저지에 물을통과하게 할 수 있다.

• ② 전항의 경우에는 저지의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며손해를 보상하여야 한다. (제226조) (13) 유수용공작물의 사용권
• ① 토지소유자는 그 소유지의 물을 소통하기 위하여 이웃 토지소유자의 시설한 공작물을 사용할 수 있다.
• ② 전항의 공작물을 사용하는 자는 그 이익을 받는 비율로 공작물의 설치와보존의 비용을 분담하여야 한다.(제227조) (14) 여수급여청구권: 토지소유자는 과다한 비용이나 노력을 요하지 아니하고는 가용이나 토지이용에 필요한 물을 얻기 곤란한 때에는 이웃 토지소유자에게 보상하고 여수의 급여를 청구할 수 있다.(제228조) (15) 수류의 변경
• ① 구거 기타 수류지의 소유자는 대안의 토지가 타인의 소유인 때에는 그 수로나 수류의 폭을 변경하지 못한다.
• ② 양안의 토지가 수류지소유자의 소유인 때에는 소유자는 수로와 수류의 폭을 변경할 수 있다. 그러나 하루는 자연의 수로와 일치하도록 하여야 한다.
• ③ 전2항의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다. (제229조) (6) 언(별표, 둑)의 설치, 이용권
• ① 수류지의 소유자가 언을 설치할 필요가 있는 때에는 그 언을 대안에 접촉하게 할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해를 보상하여야 한다.
• ② 대안의 소유자는 수류지의 일부가 자기소유인 때에는 그 언을 사용할 수있다. 그러나 그 이익을 받는 비율로 언의 설치, 보존의 비용을 분담하여야한다. (제230조) (17) 공유하천용수권
• ① 공유하천의 연안에서 농, 공업을 경영하는 자는 이에 이용하기 위하여 타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위 내에서 필요한 인수를 할 수 있다.
• ② 전항의 인수를 하기 위하여 필요한 공작물을 설치할 수 있다. (제231조) (18) 하루 연안의 용수권보호 : (17)의 인수나 공작물로 인하여 하류연안의 용수권을방해하는 때에는 그 용수권자는 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.(제232조) (19) 용수권의 승계: 농, 공업의 경영에 이용하는 수로 기타 공작물의 소유자나 몽리자(이용자)의 특별승계인은 그 용수에 관한 전소유자나 몽리자의 권리의무를 승계한다.(제233조) (0) 용수권에 관한 다른 관습 : 위 (17, (18), (9) 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에의한다. (제234조) 020-1. 공용수의 용수권 : 상린자는 그 공용에 속하는 원천이나 수도를 각 수요의정도에 응하여 타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위 내에서 각각 용수할권리가 있다.(제235조) (002. 용수장해의 공사와 손해배상, 원상회복
• ① 필요한 용도나 수익이 있는 원천이나 수도가 타인의 건축 기타 공사로 인하여 단수, 감수 기타 용도에 장해가 생긴 때에는 용수권자는 손해배상을청구할 수 있다.
• ② 전항의 공사로 인하여 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 있을 때에는 원상회복을 청구할 수 있다. (제236조) 20-3. 경계표, 담의 설치권
• ① 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다.
• ② 전항의 비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.
• ③ 전2항의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다. (제237조) 20-4. 담의 특수시설권: 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 그 높이를 통상보다 높게 할 수 있고 또는 방화벽기타 특수시설을 할 수 있다.(제238조) (205. 경계표 등의 공유추정 : 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자 일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다. (제239조) 20-6. 수지, 목근의 제거권
• ① 인접지의 수목가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구할 수 있다.
• ② 전항의 청구에 응하지 아니한 때에는 청구자가 그 가지를 제거할 수 있다.
• ③ 인접지의 수목뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다. (제240조) 20-7. 토지의 심굴금지 : 토지소유자는 인접지의 지반이 붕괴할 정도로 자기의 토지를 심굴하지 못한다. 그러나 충분한 방어공사를 한 때에는 그러하지 아니하다. (제241조) (208. 경계선부근의 건축
• ① 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다.
• ② 인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.(제242조) (209. 차면시설의무 : 경계로부터 2미터 이내의 거리에서 이웃 주택의 내부를 관망할 수 있는 창이나 마루를 설치하는 경우에는 적당한 차면시설을 하여야 한
• 다. (제243조) 20-10. 지하시설 등에 대한 제한
• ① 우물을 파거나 용수, 하수 또는 오물 등을 저치할 지하시설을 하는 때에는경계로부터 2미터 이상의 거리를 두어야 하며 저수지, 구거 또는 지하실공사에는 경계로부터 그 깊이의 반 이상의 거리를 두어야 한다.
• ② 전항의 공사를 함에는 토사가 붕괴하거나 하수 또는 오액이 이웃에 흐르지아니하도록 적당한 조처를 하여야 한다. (제244조)
• 2) 소유권의 취득관련 법률규정의 내용 (1) 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간
• ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
• ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. (제 245조) (2) 점유로 인한 동산소유권의 취득기간
• ① 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
• ② 전항의 점유가 선의이며 과실 없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써그 소유권을 취득한다. (제246조) (3) 소유권취득의 소급효, 중단사유
• ① 위 (1), (2)의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.(제247조)
• ② 소멸시효의 중단에 관한 규정은 위 (1), (2)의 소유권취득기간에 준용한다. (4) 소유권 이외의 재산권의 취득시효 : 위 (1), (2), (3)의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다. (제248조) (5) 선의취득 : 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다. (제249조) (6) 도품, 유실물에 대한 특례(1): 위 선의취득의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지아니하다. (제250조) (7) 도품, 유실물에 대한 특례(2): 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수있다.(제251조) (8) 무주물의 귀속
• ① 무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
• ② 무주의 부동산은 국유로 한다.
• ③ 야생하는 동물은 무주물로 하고 사양하는 야생동물도 다시 야생상태로 돌아가면 무주물로 한다.(제252조) (9) 유실물의 소유권취득: 유실물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 6개월 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다. (제 253조) (10) 매장물의 소유권취득 : 매장물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년 내에그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견한 매장물은 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 취득한다. (제254조) (11) 문화재의 국유
• ① 학술, 기에 또는 고고의 중요한 재료가 되는 물건에 대하여는 민법 제252조제1항 및 위 유실물 및 매장물 소유권취득의 규정에 의하지 아니하고 국유로 한다.
• ② 전항의 경우에 습득자, 발견자 및 매장물이 발견된 토지 기타 물건의 소유자는 국가에 대하여 적당한 보상을 청구할 수 있다. (제255조) (12) 부동산에의 부합: 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. (제 256조) (13) 동산간의 부합 : 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합 당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다. (제257조) (14) 혼화 : 위 '동산간의 부합'의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다.(제258조) (15) 가공
• ① 타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.
• ② 가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다. (제259조) (16) 첨부의 효과
• ① 위 부동산에의 부합, '동산간의 부합, '혼화', '가공'의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다.
• ② 동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.(제260조) (1) 첨부로 인한 구상권: 위 '부동산에의 부합, '동산간의 부합, 혼화, '가공, '첨부의 효과'의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다. (제261조)
• 3) 사실증명 등의 서류 작성 사례가) 행정사는 위 1), 2)의 민법규정 규정관련 사안에 대하여 고객의 요청에 따라 사실조사활동으로 수집한 합리적인 증거자료를 근거로 요건사실에 대한 사실증명 서류(내용증명 등)를 작성할 수 있다. 나) 위 1)의 (6)의 주위토지통행권' 주장에 대한 사실증명 서류 작성(예시) 내용증명(예시) 중략.
• 1. 먼저 귀하의 사업이 건승하기를 기원합니다.
• 2. 귀하가 본인에게 송부한 2021. 00. 00일 내용증명에 따르면 본인이 마치 귀하에게 당연히 보장된 주위토지동행권"을 침해하였다고 주장하면서, 이를 제거하지 않으면 본인에게 법적 조치를 취하겠다고 말하고 있습니다. 결론적으로 말하면 이는 귀하의 잘못된 억지 주장으로서 일고의 가치도 없는 것이며, 본인은 귀하께서 취하는 향후 어떠한 추가적인 법적 조치에 대하여도 언제든지 적극적으로 대응할 것임을 분명히 말씀드립니다.

중략.

[제219조(주위토지통행권) ① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.

• ② 전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다. 본인은 위와 같은 민법규정내용에 따라 현장에서 첨부서류와 같이 사실조사를 해 본 결과, 귀하가 주장하는 주위토지통행권은 전혀 인정할 수 없다는 것을잘 알게 되었습니다. 중략. (첨부서류) : 사실조사보고서 . 1부
• 다. 손해배상 사실증명에 관한 업무
• 1) 불법행위로 인한 손해배상 요건 규정손해배상요구관련 사실조사 및 사실증명 등 서류를 작성하기 위하여 아래의 민법의요건규정들을 습득해야 할 것이다. (1) 불법행위의 내용 : 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.(제750조) (2) 재산 이외의 손해의 배상
• ① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
• ② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. (제751조) (3) 생명침해로 인한 위자료 : 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있
• 다. (제752조) (4) 미성년자의 책임능력: 미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다. (제753조) (5) 심신상실자의 책임능력 : 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다. (제754조) (6) 감독자의 책임
• ① 다른 자에게 손해를 가한 사람이 민법 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
• ② 감독의무자를 갈음하여 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 사람을감독하는 자도 제1항의 책임이 있다.(제755조) (7) 사용자의 배상책임
• ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
• ② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다.
• ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할수 있다. (제756조) (8) 도급인의 책임: 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 바상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이있는 때에는 그러하지 아니하다. (제757조) (9) 공작물등의 점유자, 소유자의 책임
• ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
• ② 전항의 규정은 수목의 재식 또는 보존에 하자 있는 경우에 준용한다.
• ③ 제2항의 경우에 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임 있는자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. (제758조) (10) 동물의 점유자의 책임
• ① 동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
• ② 점유자에 갈음하여 동물을 보관한 자도 전항의 책임이 있다. (제759조) (11) 공동불법행위자의 책임
• ① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
• ② 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알수 없는 때에도 전항과 같다.
• ③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.(제760조) (2) 정당방위, 긴급피난
• ① 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다.
• ② 전항의 규정은 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한경우에 준용한다. (제761조) (13) 손해배상청구권에 있어서의 태아의 지위: 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. (민)393조) (4) 손해배상의 범위
• ① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
• ② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을때에 한하여 배상의 책임이 있다.(@394조) (15) 과실상계 : 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다. (@396조) (16) 손해배상자의 대위 : 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다. (민399조) (17) 명예훼손의 경우의 특칙 : 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한처분을 명할 수 있다.(@제764조) (18) 배상액의 경감청구
• ① 본장의 규정에 의한 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다.
• ② 법원은 전항의 청구가 있는 때에는 채권자 및 채무자의 경제상태와 손해의원인 등을 참작하여 배상액을 경감할 수 있다. (@제765조) (19) 손해배상청구권의 소멸시효
• ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
• ② 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과한 때에도 전항과 같다.
• ③ 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적(Htty) 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다. (민제766조)
• 2) 손해배상청구 사건 사실조사 및 사실증명 등 서류작성업무(사례) 가) 요건 규정 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다." 나) 임대인의 임차인으로부터 손해배상요구 내용증명 통보 수신 (통보 취지) 임대인의 상가건물 관리부실로 천장으로부터 빗물이 떨어져 진열되어 있던 고가의 상품이 물에 젖어 피해를 보았으므로 이에 대한 손해배상을요구다) 임대인의 과실여부 등을 입증할 현장조사 시 착안사항 (1) 건물의 구조 : 건물 자체의 문제인가, 다른 원인의 문제인가 (2) 임대차 계약서의 내용 : 임차인의 임차건물관리의무 및 책임소재 여부 (3) 임차인의 피해발견 후 일정한 조치 여부 (4) 피해 규모 및 실제 피해상태 등라) 현장조사결과(보고)서 주요 내용조사 결과 (1) 임차인 측이 건물 내 00 0설비와 000구조물을 상품 전시 또는 보관에 편리하도록 변경한 사실을 발견하고, 이를 통하여 위층의 오수물이 흘러내려 임차인이 전시하거나 보관한 상품에 피해를 준 것으로 확인함 (2) 임차인은 피해상황에 대하여 즉시 대응하지 않은 것으로 확인되어 오히려 부당이득을 취하려는 의혹을 배제할 수 없었음
• 라. 기타 민법의 규정 및 민사특별법규정 관련 사실증명에 관한 업무
• 1) 기타 특별법관계의 요건 규정에 관한 법률 내용기타 민법의 규정뿐만 아니라 민사특별법은 매우 중요하게 우리의 생활관계를 규율하고 있으므로 관련 법률규정의 숙지 및 검토가 필요하다. 가) 기타 민법의 규정 : 물권의 변동, 점유권, 용익물권, 담보물권, 계약, 친족 및 상속에 관한 제 규정(민법의 규정 참조) 나) 주택임대차보호법 : 적용범위, 대항요건, 대항력의 내용, 임차권 등기명령, 임대인의 지위승계 유무, 소액보증금의 최우선 변제(서울, 보증금의 범위 : 1억 1 천만원 이하/최우선 변제금액 3,700만원), 존속기간의 보장 등, 계약갱신요구권등다) 상가건물임대차보호법 : 적용범위, 보증금의 우선변제, 최우선변제, 임대차 기간, 계약갱신요구권, 권리금 회수 기회 보호 등라) 기타: 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 공동주택관리법, 가등기담보등에관한 법률, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등
• 2) 상가임대차 계약갱신 거부에 대한 의뢰의 경우가) 요건 규정: 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. 제1호 "생략" 제2호 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우제3호 "생략" 제4호 "생략" 제5호 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우제6호 "생략" 제7호 "생략" 제8호 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가있는 경우나) 위 규정 관련 사실조사 및 사실증명 서류의 작성임대인 또는 임차인은 위 가)의 계약갱신 요구권의 배제 규정(제2호, 제3호, 제8호)에 해당 또는 해당하지 아니하는 요건사실의 입증을 위해서는 사실조사및 사실증명 서류의 작성이 반드시 필요할 것이다.

3 범죄피해사건 업무(수사 개시 전)

• 가. 생활범죄 유형별 법률규정(형법 기준) 검토범죄피해로 입은 손해배상 통지를 위한 사실조사 및 사실증명서류를 작성할 때, 우리주변에서 빈번하게 발생하는 생활범죄의 법률규정에 대한 전문적인 규범적 지식의 습득과 검토가 절대적으로 필요하다. 그리하여 피해사항을 특정하여 민형사상 법적 책임을 분명히 밝힐 수 있는, 사실조사를 통한 사실증명 등 서류(내용증명 등)를 작성할 수가 있다.
• 1) 살인사건가) 법률의 규정
• · 사람을 살해한 자는 사형 또는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. (제 250조)
• · 미수범은 처벌한다.(제254조)
• · 유기징역에 처할 때는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제256조) 나) 구성요건의 내용 (1) 사람: 살아 있는 사람을 말함. 살아 있는 사람을 요하므로 자연인만 본죄의객체가 될 수 있고, 법인은 포함되지 않음. 살아 있는 사람인 이상 생존능력의 유무는 묻지 않음. 따라서 빈사상태에 있는 환자, 기형아, 불구자, 낙태에 의해 출생하여 살 능력은 없으나 아직 살아 있는 빛토, 불치의 병에걸려 있는 사람 또는 사형판결이 확정된 사람도 본죄의 객체가 된다. 사람은 타인을 의미하므로 자기는 사람이라고 할 수 없음. 그러므로 자살은 본죄에 해당하지 않음. 물론 자살을 결의하여 실행하고 있는 자를 타인이 살해한 때에는 여기의 사람에 해당하게 된다.
• · 사람의 4M : 사람은 출생한 때. 진통설 또는 분만개시설이 통설이다.
• · 사람의 **배 : 사망. 호흡정지설이 통설. 다만, 뇌사설과 논쟁의 여지가있다. (2) 살해: 고의로 사람의 생명을 자연적인 36에 앞서서 단절시키는 것이다.
• · 살해의 방법
• - 살해의 수단, 방법에는 제한이 없다. JAX, 2, 졌, 유제과 같은 유형적 방법에 의하건, 정신적 고통이나 충격에 의하여 살해하는 무형적 방법에 의하건 묻지 않는다.
• - 직접적인 방법에 의하건, 간접적인 방법에 의하건 불문함. 따라서 살해는 간접정범에 의하여도 행할 수 있음. 독약을 우송하여 사람을 살해하거나 정신병자를 이용한 경우가 여기에 해당한다.
• - 살해는 보통 작위에 의하여 행하여지지만 부작위에 의한 살인도 가능함. 보증인지위에 있는 자가 보증인의무를 다하지 아니하여 사람을 사망케 한 때에는 부작위에 의한 살인죄가 성립한다.

~ 대법원 1982.11.23, 82도2024 판결 [판례] 어머니가 유아에게 젖을 주지 아니하여 죽게 한 경우, 감금한 자가 탈진상태에 빠져 있는 피해자를 구조하지 아니하여 죽게 한 경우 ~ 대법원 1992.2, 1191도2951 판결 [판례] 어린 조카를 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 물에 빠진 조카를 방치하여 익사하게 한 경우

• · 기수시기 : 살해행위에 의하여 사망이라는 결과, 즉 뇌사 또는 호흡정지의상태에 이른 때에 기수가 된다.·인과관계: 살해행위와 사망 사이에는 인과관계가 있어야 하며 그 결과는행위에 객관적으로 귀속할 수 있는 것이어야 함. 인과관계가 없을 때에는본죄의 미수에 그침. 그러나 행위자의 행위가 피해자의 사망에 대한 유일한 원인이 되어야 인과관계가 인정되는 것은 아니다. 대법원 1994.3.22, 93도3612 판결 [판례] 피해자의 과실이 경합하여 사망의 결과가 발생한 경우는 물론대법원 1984.6.26, 84도831 판결 [판례] 수술지연 등 의사의 과실이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 인과관계가 인정된다.

(3) 고의 : 사람을 살해한다는 인식과 의사를 의미함. 살인의 고의 없이 사람을사망에 이르게 한 때에는 과실치사죄(제267조)나 상해치사죄, 또는 폭행치사죄는 성립할 수 있어도 본죄는 성립하지 않음. 순간적 감정이나 우발적으로 사람을 살해할 것을 결의한 때에도 살인의 확정적 고의를 인정할 수있다. 고의는 반드시 확정적 고의를 요하지 않고 미필적 고의로도 족함. 인과관계의 인식도 고의의 내용이 된다. ~ 미필적 고의행위자가 행위 당시 구성요건적 사실을 확실하게 인식하지 못하고 결과발생을 의욕하지도 않았지만 구성요건적 결과발생을 인용하는 내심상태(결과가 발생해도 할 수 없다는 내심상태) 결과발생을 의욕하지 않았다는 점에서 확정적 고의와 구별되고 결과발생을 인식하고 나아가 인용까지 하였다는 점에서 인용이 없는 인식있는과실과 구별됨. 확정적 고의와 형법적 효과는 같다.

대법원 2002.10.25, 2002도4089 판결 [판례] 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지나 종아리 부위 등을 주로 찔렀다고 하더라도 칼로 피해자를 20여 회나 힘껏 찔러 그로 인하여 피해자가 과다실혈로 사망하게 된 이상 피고인 , Z이 자기들의가해행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고는 볼 수 없고, 오히려살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다.

대법원 2012.8.30, 2012도7377 판결 [판례] 피해자가 만 12세 6개월인 중학교 1학년생이고 몇 살이냐는 피고인의 질문에 '중학교 1학년이라서 14 살이다'라고 대답했고, 피해자는 키 약 155cm, 몸무게 약 50kg 정도로 중학교 1학년생으로서는 오히려큰 편에 속하는 체격이었고, 피고인이 피해자를 모텔로 데리고 들어갈 때에도 모텔관리자로부터 특별한제지를 받은 바 없었던 점 등을 고려할 때 피고인에게 만 13세 미만 미성년자의제강간죄의 미필적 고의가 있다고 할 수 없다.

다) 위법성 : 생명은 절대적 보호법익이므로 정당방위 또는 정당행위 이외에는 여타 위법성조각사유로 위법성을 부정할 수 없다. 라) 책임성 : 형사미성년자 또는 심신상실자가 아니면 책임성을 부인할 수 없다.

• 2) 상해사건가) 법률의 규정
• · 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다. (제257조제1항) 나) 구성요건의 내용 (1) 사람의 신체 : 사람의 신체이므로 동물은 상해사건의 조사 객체가 되지 아니한다.
• · 태아의 상해: 사람이란 살아있는 사람을 의미하므로 본 죄의 객체는 출생한 사람에 제한된다.
• · 자상(E15) : 본죄의 객체인 사람도 타인을 의미함. 따라서 자상은 본죄의구성요건에 해당하지 않음. 다만, 특별법에 의하여 처벌되는 경우가 있다. (「병역법」 제75조, 「군형법』 제41조제1항) (2) 상해: 사람의 생리적 기능을 훼손하는 행위. 일반적으로 건강침해, 즉 육체적·정신적인 병적 상태의 야기와 증가를 말한다고 할 수 있다.

외상이 있는 경우에는 그 정도와 치료일수를 묻지 아니하고, 강간으로 인한 성병감염과 처녀막파열은 물론외관상의 상처가 없다고 할지라도 보행불능·수면장애·식욕감퇴 등 기능의 장애를 일으킨 때에도 상해에 해당한다고 볼 수 있음. 이에 반하여 모발의 절단은 경우에 따라 폭행에 해당할 수는 있어도 상해라고 할 수는없고, 부녀에 대한 임신도 그 생리적 기능을 훼손한 것은 아니므로 상해라고 할 수 없게 됨

• · 상해의 태양 : 상해의 수단·방법에는 아무 제한이 없다. 폭행에 의한 유형적 방법에 의하거나 무형적 방법에 의하거나 묻지 않음. 따라서 사람을 공포·경악케 하여정신장애를 일으키는 경우도 상해에 해당함, 또 행위자 자신의 동작에 의하여 직접 행하건, 자연력·기계·동물 또는 타인을 도구로 이용하여 간접정범으로 행하건 불문함. 반드시 동작에 한하지 아니하고 부작위에 의하여도 본죄를 범할 수 있음. 예컨대 보호의무자가 물에 빠진 아이를 방임하거나 영양을 공급하지 아니하여 상해를 입게 한 경우가 여기에 해당함
• · 인과관계 : 행위와 상해 간에 인과관계가 있어야 한다. 인과관계가 없으면상해 미수가 된다.

(3) 고의 : 상해의 고의가 있어야 함. 상해의 고의란 사람의 생리적 기능을 훼손한다는 인식과 의사를 말한다. 미필적 고의로도 족하다.

• · 상해의 고의 없이 폭행의 의사로 상해의 결과를 발생한 때 : 폭행치상죄(제 262조)가 성립한다.
• · 상해의 고의가 있었으나 사람을 상해에 이르지 못한 때에는 상해미수죄(제 257조제3항)가 되며 폭행죄로 처벌받는 것은 아니다. 다) 위법성 : 위법성조각사유의 존재에 의하여 위법성이 조각될 수 있다. (1) 피해자의 승낙 : 신체도 법익주체가 처분할 수 있는 법익임. 따라서 본죄도피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다고 해야 한다. 피해자의 승낙이 위법성을 조각할 수 있는 경우로 들 수 있는 것이 스포츠에 의한 상해, 자동차동승자의 사고에 의한 상해 및 의사의 치료행위라고 할 수 있음. ① 복싱·레슬링·유도 등과 같이 신체의 상해를 예견할수 있는 스포츠에 있어서 이에 수반된 상해는 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 있음. 그러나 스포츠에 있어서도 피해자의 승낙은 경기규칙을 위배하여 고의 또는 과실로 가한 상해에 대하여까지 미친다고는 할 수 없음 ② 자동차에 동승하였다는 사실만으로 그 자동차의 사고로 인한 상해를 승낙하였다고 볼수는 없음. 그러나 운전에 대한 위험을 인식하고 동승한 경우에는 과실에 의한 상해에 대하여 피해자의 승낙이있어 위법성이 조각된다고 하겠음. 예컨대 운전자가 운전을 할 줄 모른다거나 음주한 사실을 알면서 동승한경우가 여기에 해당함 (2) 징계행위: 징계권자의 징계행위는 객관적으로 징계의 목적을 달성하는 데불가피하고 주관적으로는 교육의 목적을 달성하기 위하여 행한 때에는 위법성이 조각된다고 해야 한다. 징계권행사의 범위는 교육목적을 달성하는 데 필요하고 적절한 정도에 그쳐야 하므로 징계권의 행사로 사람의 신체를 상해하는 것은 징계권의 범위를 넘었다고 보아야 하기 때문에 원칙적으로 본죄의 위법성을 조각한다고할 수 없다.
• 3) 협박사건가) 법률의 규정
• · 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는과료에 처한다. (제283조제1항) 0 협박의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. (제283 조제3항) 미수범은 처벌한다. (제286조) 나) 구성요건의 내용 (1) 사람: 사람이란 자연인인 타인을 의미하므로 법인은 본죄의 객체가 될 수없음. 본죄는 침해범이므로 본죄의 객체인 사람은 해악의 고지에 의하여공포심을 일으킬 만한 정신적 능력이 있음을 요함. 따라서 영아·명정자·정신병자 또는 수면자는 본죄의 객체가 되지 않는다.

(2) 협박: 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것을 말한다.

• · 협박과 경고: 협박이라고 하기 위하여는 해악의 발생이 직접·간접적으로행위자에 의하여 좌우될 수 있는 것이어야 한다. 이 점에서 협박은 경고와구별됨. 단순히 자연발생적인 길흉화복이나 천재지변의 도래를 알리는 것은 경고에 지나지 않으며, 협박이라고 할 수 없다. 그러나 해악이 현실적으로 발생할 가능성이 있거나, 행위자가 이를 실현할 의사가 있을 것은 요하지 않는다. 객관적으로 행위자가 해악을 실현할 의사가 있다는 인상을 주었고, 상대방이 사실상 그러한 해악이 발생할 가능성이 있다고 인식하면 족하다. 그러나 행위자에게 해악을 실현할 의사가 없음이 명백한 때에는 협박이라고 할수 없다고 한다. 해악은 행위자가 직접 가할 것을 요하지 아니하고 제3자에 의한 해악을 고지하는 것도 포함한다. 이 경우에 제3자는 허무인이라도 관계없음. 다만, 행위자가 제3자에게 영향을 미칠 수 있음을 상대방에게 인식하게 함을 요하며 또 그것으로 족하다. 행위자가 실제로 그러한 지위에 있었을 것을 요하지 아니한다.
• · 해악고지의 방법 내용 : 해악을 고지하는 방법에는 제한이 없다.

언어에 의하건, 직접 고지하건 다른 사람을 내세워 간접적으로 고지하건, 명시적이건 묵시적이건 묻지 않음. 거동이나 태도에 의한 해악의 고지도가능하다. 문서에 의하는 경우에는 허무인 명의로 하거나 익명이라도 관계없다.

해악의 통고는 조건부로 하여도 좋음. 예컨대 어떤 직에 취임하면 살해하거나 재산상의 손해를 가하겠다고 통고하는 경우도 협박에 해당한다. 2인이상이 공동하여 본죄를 범한 때에는 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률』 제2 조제2항이 적용된다. (3) 협박의 개념

• · 광의 : 사람에게 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것을 말하며, 소요(제115조), 공무집행방해죄(제136조), 특수도주(제146 조)의 협박이 여기에 해당한다.
• · 최협의 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의해악을 고지하는 것을 말함. 강도죄(제333조)와 강간죄(제297조)의 협박이여기에 해당함. 다만, 강도죄와 강간죄에서 요구하는 협박의 정도도 반드시 동일한 것은 아님. 강도죄에 있어서는 상대방의 반항이 불가능하게 할정도임을 요하지만, 강간죄에 있어서는 이를 곤란하게 할 정도면 족하기때문이다.
• · 협의 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 곤란하게 할 정도는 아니더라도상대방이 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지가 있을 것을요함. 공갈죄(제350조)의 협박이 여기에 해당함. 본죄의 협박도 이러한 의미에서 협의의 협박이라 할 수 있다 (4) 기수시기 : 본죄는 미수범을 처벌한다. (제286조) 본죄는 의사의 자유를 침해하여야 완성되는 침해범이므로 해악의 고지로 상대방에게 공포심을 느끼게하지 아니한 때에는 본죄의 미수에 불과하다. 해악을 통고하였으나 그것이상대방에게 도달하지 아니한 때에도 본죄의 미수에 해당함은 물론이다.

(5) 고의 : 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 일으킨다는 인식과 의사를 내용으로 한다. 고지된 해악이 상대방에게 도달하여 상대방이 그가 해악을실현할 가능성이 있다고 믿는 것을 인식하는 것도 고의의 내용이 된다. 그러나 현실로 해악을 실현할 의사를 가질 것은 요하지 않는다. 다) 위법성 : 위법성조각사유(정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위 등)가 있는 때에는 본죄가 성립하지 않는다.

• · 권리의 행사와 협박: 권리를 행사하기 위한 수단으로 협박을 한 경우에 본죄의 위법성이 조각될 수 있는가가 특히 문제됨. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니한때에는 본죄가 성립하지 않지만, 외견상 권리의 행사로 보이는 경우에도그것이 실질적으로 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 본죄가성립한다고 해야 한다.
• - 채무의 변제를 독촉하면서 사람의 생명·신체에 대한 위해를 고지한 때에는 본죄가 성립하게 되며, 친권자가 자(T)에게 야구방망이로 때릴 듯한 태도를 취하면서 "죽여버린다"고 말한 경우에도 협박죄가 성립함
• - 형사고소를 고지하여 협박하는 경우에 관하여도 종래의 통설은 고소의의사가 있느냐를 기준으로 하여 고소할 의사가 없음에도 불구하고 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 고소하겠다고 한 때에는 본죄가 성립한다고 해석하였다. 그러나 고소권자인 이상 고소할 의사가 있느냐 없느냐는 본죄의 위법성의 판단의 기준이 되지 못하며, 고소권의 행사를어떤 목적을 위하여 남용하였느냐에 따라서 판단하지 않으면 안 된다. 즉 형사고소라는 수단과 협박에 의한 목적 사이에는 내적 연관이 있어야 하며, 이러한 연관이 단절된 때에는 본죄의 성립을 긍정해야 한다. 따라서 회사의 돈을 횡령한 여자 경리 사원에게 성교를 요구하면서 고소하겠다고 하는 경우에는 본죄가 성립하지만, 피해를 변상하지 않으면고소하겠다고 협박한 때에는 본죄가 성립한다고 볼 수 없다.
• - 노동쟁의에 의한 파업·태업·직장페쇄 등은 노동자의 정당한 권리행사로서 비록 이로 인하여 상대방에게 공포심을 일으킨다 할지라도 위법성이 조각되어 본죄는 성립하지 않는다. 라) 반의사불벌죄 : 본죄는 피해자가 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는반의사불벌죄이다. 본죄는 타인의 의사의 자유를 보호법익으로 하는 범죄이므로 그 의사에 반해서까지 처벌해야 할 이유가 없다는 것을 근거로 한다. 구법에서는 본죄가 친고죄로 되어 있었으나 친고죄로 할 때에는 피해자가 후환이두려워 고소하지 못하는 경우가 있다는 점을 고려하여 형법은 이를 반의사불벌죄로 규정하고 있는 것이다.
• 4) 강요사건가) 법률의 규정
• · 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. (제324조제1 항) 미수범은 처벌한다. (제324조의5) 나) 구성요건의 내용 (1) 사람: 자연인인 타인을 의미하며, 의사의 자유를 가진 자에 제한된다고 하는 것은 협박죄의 경우와 같다.

(2) 강요의 수단: 폭행 또는 협박

• · 폭행: 타인의 의사나 행동에 대하여 현재의 해악을 가하여 강제효과를 발생케 하는 유형력의 행사를 의미한다. 고유한 의미에서의 폭행이란 사람에대한 유형력의 행사를 말한다. 그런 사람에 대하여 직접 행하여진 것이 아닌 물건에 대한 유형력의 행사도 강제효과에 있어서는 사람에 대한 폭행과같은 의미를 가질 수 있다.

예컨대 맹인이 끌고 가는 개를 붙잡거나, 불구자가 타고 가는 wheel chair를 손괴하거나, 임차인으로부터 집을 명도받기 위하여 수도·전기 또는 가스를 끊고 문을 폐쇄하거나, 사람이 타고 가는 차의 타이어에 총을쏘아 flat tire를 만드는 것도 폭행이라고 하지 않을 수 없음

• - 폭행의 개념 및 형태 : 유형력을 요건으로 하고 사람에게 고통을 가하는일체의 힘을 포함하는 넓은 의미로 이해해야 할 것이다. 절대적 폭력과 강압적 폭력을 포함한다. 전자는 폭력에 의하여 상대방의 의사형성을 불가능하게 하는 것이며, 후자는 상대방의 의사에 심리적 영향을 미치는 것을 말한다.
• · 협박 : 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것을 말한다. 협박죄에 있어서의 협박을 말한다. (3) 강요의 내용
• · 권리행사방해와 의무 없는 일의 강요 : 의무 없는 일이 법률행위이건 사실행위이건 묻지 않는다. 그러나 권리를 행사한다고 볼 수 없는 자에 대한폭행·협박은 본죄를 구성하지 않는다. 예컨대 타인이 조성한 모판을 파헤치는 논의 점유자에게 폭행을 가하였다고 해도 묘판을 파헤치는 행위를 권리행사라고 할 수 없으므로 본죄는 성립하지 않는다.(대판 1961.11.9, 4294 형상 357)
• · 미수범의 처벌 : 본죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사를 방해하거나의무 없는 일을 하게 한 결과가 발생하여야 기수가 된다. 폭행·협박과 권리행사 방해 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 따라서 인과관계가 없을때에는 권리행사방해의 결과가 발생했다 하더라도 본죄는 미수에 불과함 (4) 고의 : 폭행 또는 협박의 고의뿐만 아니라 강요, 즉 권리행사를 방해한다는고의를 내용으로 한다. 미필적 고의로 족하다다) 위법성 : 개인의 의사와 그 행동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 강요행위의 위법성 판단에 있어서는 특히 행위자의 주관적 목표를 고려하지 않으면아니 된다. 목적과 수단의 관계를 고려하여 신중히 판단하지 않으면 아니 된
• 다. 수단이 목적을 정당화할 수 없는 것처럼 목적도 수단을 정당화할 수 없기때문이다.

첫째, 목적의 비난가능성을 고려해야 한다. 즉 범죄를 강요하기 위한 폭행·협박은 위법하지만, 폭행에 의하여 범죄를 저지하는 것은 적법하다고해야 한다. 그러므로 음주운전을 막기 위하여 폭행을 하거나 자살을 못하게 강요하는 것은 본죄를 구성할 수 없다. 둘째, 수단의 비난가능성도 고려해야 한다. 정당한 목적을 달성하기 위한 경우에도 수단 자체가 고도의 불법내용을 가진 때에는 위법하게 된다. 생명 또는 신체에 위험을 초래하는 정도의 폭행을 하거나 방화를 하는 것은 어떤 경우에도 허용된다고 할 수 없기 때문이다. 일반적으로 폭행을하는 경우에는 그 자체가 위법한 수단이므로 본죄의 위법성을 징표한다고 할 수 있다. 셋째, 목적과 수단의 관계를 고려해야 함. 즉 목적과 수단 사이에는 연관성이있어야 하며, 따라서 폭행이나 협박이 권리를 행사하는 외관을 보이는경우라 할지라도 목적과 강제수단 사이에 내적 연관이 없을 때에는 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이러한 내적 연관이 인정되는 경우에도 수단이 그 목적을 달성하기 위한 상당한 것이라고 볼 수 없을 때에는 역시목적과 수단의 관계를 일탈하여 위법하게 된다.

라) 죄수

• · 강요죄는 개인의 자유를 보호하는 범죄 가운데 일반적인 범죄라고 할 수있다. 따라서 체포와 감금의 죄, 약취·유인 및 인신매매의 죄 또는 강간죄나 강제추행죄가 성립하는 때에는 법조경합의 관계에 의하여 본죄는 성립하지 않는다.
• · 강요죄와 협박죄는 보충관계에 있다. 따라서 강요죄가 성립하는 때에는 협박죄가 성립할 여지가 없다. 타인에게 범죄를 강요한 때에는 그 범죄의 교사와 본죄의 상상적 경합이 될 수 있다. 폭력에 의한 권리행사방해를 하고이를 근거로 계속 갈취행위를 한 때에는 포괄하여 공갈죄를 구성한다.
• 5) 강간 및 강제추행 사건가) 법률의 규정
• · 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. (제297조) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강·항문 등 신체(성기는제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. (제297조의2) 미수범은 처벌한다. (제300조)
• · 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다. (제298조) 미수범은 처벌한다. (제300조) 나) 구성요건의 내용 (1) 주체: 강간과 강제추행 주체에는 제한이 없음. 따라서 남자뿐만 아니라 여자도 강간죄의 주체가 될 수 있다. 여자는 간접정범의 형태로 여자를 강간할 수 있다. (2) 객체 : 본죄의 객체는 사람. 따라서 여자뿐만 아니라 남자도 본죄의 객체가될 수 있다. 아동·청소년을 강간하여 아동청소년 성보호법에 해당하는 때에도 같다. 사람인 이상 기혼·미혼, 성년·미성년을 묻지 않음. 13세 미만의 사람도본죄의 객체가 될 수 있다. 다만, 13세 미만의 사람에 대하여 본죄를 범한때에는 성폭력범죄 처벌 특례법에 의하여 무기 또는 10년 이상의 징역의형으로 가중처벌된다. (동법 제7조1항) 아동·청소년을 강간한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. (「아동·청소년 성보호법」 제7조제1항) 사람이 음행의 상습이 있거나 매춘부이거나, 행위자와 성관계를 맺고 있던 자이거나 불문한다. 성교능력이 없는소년·소녀나 늙은 사람 또한 본죄의 객체가 될 수 있다. (3) 폭행 또는 협박: 상대방에게 심리적·육체적으로 영향을 미쳐 반항을 불가능하게 하거나 곤란하게 하는 정도면 족하다.

(4) 강간 : 강간이란 폭행·협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 사람을 간음하는 것을 말하며, 여기서 간음이란 남자의 성기를 여자의 성기 속에 몰입케 하는 것을 뜻한다.

• · 인과관계 : 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 함. 폭행·협박은 간음의 종료 이전에 행하여져야 하며, 또 그것은 행위자에 의하여 행하여질 것을 요한다. 타인이 행한 폭행·협박을 이용하여 사람을 간음한 때에는 준강간죄는 성립할 수 있어도 본죄는 성립하지 아니한다. 행위자가 본죄의 실행에 착수하기 전에 상대방이 이에 동의한 때에는 강간이라고 할 수 없음. 즉 피해자의동의는 구성요건해당성을 조각하는 양해가 됨, 행위자가 실행에 착수한 이후에 간음을 동의한 때에는 본죄의미수가 된다. 그러나 본죄가 기수에 이른 이후에 성적 흥분으로 인하여 반항하지 않았다 할지라도 본죄의 성립에 영향이 없음 (5) 유사강간: 폭행·협박으로 사람에 대하여 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 말한다. 단순히 손가락이나 도구를 입에 넣는 행위만으로 유사강간행위가 된다고단정할 수 없다. 입은 성기라고 할 수 없고, 유사강간 행위에 해당하는가의여부는 피해자의 성적 수치심과 침해의 강도를 종합하여 구체적인 경우에개별적으로 판단해야 하기 때문이다. (6) 추행 : 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식있는 일반인의 성적 수치·혐오의 감정을 느끼게 하는 일체의 행위를 의미한다고 정의되고 있다.
• · 추행의 정도 : 추행은 객관적으로 성적 감정을 침해하는 행위일 것을 요하므로 그것은 성적 자유를 침해하는 중요한 행위에 제한되어야 한다. 즉 그것은 성적 수치심 내지 성적 도덕감정을 현저히 침해하는 것이어야 한다.

판례 [판례] 여자의 손이나 무릎을 만지는 경우는 물론, 옷을 입고 있는 여자의 옷 위로 가슴을 만지는 것만으로는여기의 추행에 해당한다고 할 수 없음. 바지를 벗어 자신의 성기를 보여주는 것도 추행이 될 수 없다. 대법원은 이 경우에 폭행·협박에 의한 강제추행에 해당하지 않는다고 판시하였음. ① 피해자의 상의를걷어 올려 유방을 만지고 하의를 끌어내린 경우(대판 1994.8.23, 94도63), ② 피해자를 팔로 힘껏껴안고 두 차례 강제로 입을 맞춘 경우(대판 1983.6.28, 83도399)뿐만 아니라, 노래를 부르는 피해자를 뒤에서 껴안고 춤을 추면서 유방을 만진 행위도 강제추행에 해당한다고 함(대법원 2002.4.26, 2001도2417) (7) 고의: 폭행·협박에 의하여 사람을 강간 또는 강제추행한다는 고의를 필요로 함. 미필적 고의로 족하다. 간음 또는 강제추행이 피해자의 의사에반한다는 인식도 고의의 내용이 된다. 그러므로 피해자의 동의가 있다고오인한 때에는 고의를 조각함. 성욕을 자극 또는 만족한다는 경향이나 목적이 있을 것은 요하지 아니한다.

• 6) 명예훼손 및 모욕 사건가) 법률의 규정
• · 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. (제307조제1항)
• · 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (제307조제2 항) 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. (제312조제2항) 0 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.(제311조) 본죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.(제312조제1항) 나) 구성요건 내용 (1) 명예
• · 명예의 내용 : 내적 명예와 외적 명예 및 명예감정의 세 가지로 나누어 볼수 있다.
• - 내적 명예 : 사람이 가지고 있는 인격의 내부적 가치 그 자체이다.
• - 외적 명예 : 사람의 인격적 가치와 그의 도덕적·사회적 행위에 대한 사회적 평가이며, 법률상 보호이익의 개념이다.
• - 명예감정 : 자기의 인격적 가치에 대한 자기 자신의 주관적인 평가 내지감정을 의미한다.
• · 보호의 정도: 명예에 관한 죄의 보호법익의 보호받는 정도는 위험범임. 따라서 명예훼손죄나 모욕죄는 공연히 사실을 적시하거나 사람을 모욕하면완성되며, 그것으로 인하여 피해자의 명예가 침해되어야 기수가 되는 것은아니다.
• · 명예의 주체
• - 자연인 : 명예의 주체는 사람임. 따라서 모든 자연인은 명예의 주체가 될수 있다. 자연인인 이상 유아와 정신병자도 명예의 주체가 된다. 다만, 유아에 대한 명예의 침해가 성인의 명예를 침해하는 때에는 유아의 명예는 문제되지 아니한다.
• - 사자(5E봄) : 사람은 사망하였을지라도 그의 인격적 가치는 남아있는 것이기 때문에, 역사적 가치로서의 사자의 명예를 보호하는 것이라고 보는 것이 통설이다.
• - 법인 기타의 단체 : 자연인뿐만 아니라 법인도 명예의 주체가 된다는 데는 이론이 없음. 판례는 법인에 한하여 명예의 주체가 된다는 취지로 판시하고 있다.(대판 1959.12.23, 429형상539)
• - 가족 : 명예의 주체가 될 수 없다. 가족은 통일된 의사를 가진 주체로서대외적으로 활동하는 단체라고 할 수는 없기 때문이다. 다만, 가족의 모든 구성원의 명예가 집합명칭에 의하여 훼손될 수는 있다. (2) 공연성 : 명예훼손죄는 물론 모욕죄도 공연성을 요건으로 한다. 즉 공연히사실을 지적하거나 사람을 모역할 때에만 처벌된다.
• · 「불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태』 : 불특정인의 경우에는 수의다소를 묻지 아니하고, 다수인의 경우에는 그 다수인이 특정되어 있다고하더라도 관계없게 된다. 여기서 불특정이란 행위 시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라 상대방이 특수한 관계로 한정된범위에 속하는 사람이 아니라는 것을 의미한다.
• · 「전파성 이론』 : 사실을 적시한 상대방이 특정한 한 사람인 경우라 하더라도 그 말을 들은 사람이 불특정 또는 다수인에게 그 말을 전파할 가능성이있는 때에는 공연성을 인정하는 것을 말한다.(대법원 판례) (3) 사실의 적시
• · 사실 : 적시의 객체를 말함. 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는과거와 현재의 상태를 말한다. 장래의 사실의 적시는 의견진술은 될 수 있어도 사실은 되지 아니한다. 다만, 그것이 현재의 사실에 대한 주장을 포함할 때에는 사실에 해당할 수 있음. 사실은 가치판단과 구별되어야 한다. 사실은 그것이 진실임을 증명할 수 있지만 가치판단은 그 정당성이 주관적확신에 의하여 좌우된다는 점에 차이가 있다.
• · 사실의 적시 : 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 데 충분한 사실을 지적하는 것을 말한다.
• - 적시된 사실은 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 데 적합한것이어야 함. 반드시 악사(폰)·추행을 지적할 것을 요하지 않고, 널리사회적 가치를 해할 만한 사실이면 족하다.
• - 여기의 사회적 가치에는 인격·기술·지능·학력·경력은 물론 건강·신분·가문 등 사회생활에서 존중되어야 할 모든 가치가 포함됨. 따라서 가치중립적인 표현을 사용하였다 하더라도 사회통념상 그로 인하여특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단되면 명예훼손죄가 성립할수 있다. 다만, 경제적 가치를 저하시키는 것은 별도로 신용훼손죄를 구성한다.
• - 반드시 숨겨진 사실을 적발할 것을 요하지 아니한다. 이미 알려진 사실이거나 듣는 사람이 알고 있는 사실을 적시하는 경우도 포함한다. 스스로 실험한 사실을 적시하건 타인으로부터 전문한 사실을 적시하건 묻지아니한다.
• - 특정인의 가치가 침해될 수 있을 정도로 구체적일 것을 요한다. 따라서구체적인 사실을 적시하지 않고 단순히 모욕적인 추상적 판단을 표시한것은 본죄를 구성하지 아니한다. 다만, 사실이 그 시간·장소·수단까지상세하게 특정될 것을 요하는 것은 아니다.
• - 사실의 적시라고 하기 위하여는 피해자가 특정될 것을 요한다. 그러나피해자의 특정을 위하여 반드시 그 사람의 성명을 명시할 것을 요하는것은 아니다. 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립한다.
• - 적시된 사실은 피해자에 대한 사항이어야 한다.
• · 사실의 적시방법 : 제한이 없다.
• - 언어에 의하건, 문서·도화에 의하건, 신문잡지·라디오 기타 출판물에의하건 묻지 아니한다. 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의명예를 훼손하는 글을 게시한 경우도 여기에 해당한다.
• - 신문·잡지·라디오 기타 출판물에 의하는 경우에 비방의 목적이 있을때에는 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립한다.
• - 만화·만문·연극에 의한 경우도 포함함. 반드시 단정적으로 표현할 것을 요하지 않고 우회적 표현에 의하여 암시하거나, 추측·의혹 또는 질문에 의하여도 관계가 없다. 다만, 질문에 대한 단순한 확인대답만으로는 사실을 적시하였다고 할 수 없다. (4) 기수시기
• - 형법 제307조는 공연히 사실(또는 허위의 사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손하여야 본죄가 성립하는 것같이 규정하고 있다.
• - 본죄는 추상적 위험범이다. 따라서 본죄는 명예, 즉 사람에 대한 사회적평가가 현실적으로 침해되었을 것을 요하지 않고, 단순히 명예를 해할우려 있는 행위가 있으면 기수에 이른다.
• - 공연히 사실을 적시하여 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에이르면 범죄는 완성되며, 상대방이 이를 인지할 것을 요하는 것은 아니다. (5) 고의 : 본죄가 성립하기 위하여는 타인의 명예를 훼손하는 데 적합한 사실을 적시한다는 고의가 있어야 한다. 미필적 고의로 족하다. 명예훼손죄의목적 내지 비방의 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 행위자가 다소 흥분하고 있었다고 하여 고의가 부정되는 것은 아니다.

판례 [판례] 피고인이 자기 아들이 저지른 폭행에 대하여 책임소재와 범위를 명백히 하기 위하여 피해자의 어머니에게 그의 과거로부터의 건강상태와 질병 여부를 확인하고자 질문하였거나(대판 1977.4.26, 77도836), 확인요구에 대한 대답과정에서 사실을 발설한 경우(대판 1983.8.23, 83도1017; 대판 2010.10.28. 2010도2877)에는 명예훼손의 고의를 인정할 수 없다고 함 (6) 모욕 : 사실을 적시하지 아니하고 사람에 대하여 경멸의 의사를 표시하는것을 말함. 추상적 관념을 사용하여 사람의 인격을 경멸하는 가치판단을표시하는 경우가 여기에 해당한다.

예컨대, '나쁜 놈', '죽일 놈. '망할 년' 또는 '화냥년의 간나'라고 하거나(대판 1987.5.12, 87도739; 대판 1990.9.25, 90도873), '개 같은 잡년, 창녀 같은 년(대판 1985.10.22, 85도1629), '빨갱이 무당년, 첩년'(대판 1981. 11.24, 81도2280) 또는 '젊은 놈의 새끼야, 순경새끼, 개새끼야(대판 2016.10.13, 2016도9674)라고 한 경우임다) 위법성

• · 일반적 위법성조각사유 : 정당방위나 긴급피난에 의하여 본죄의 위법성이조각될 수 있다.
• - 피해자의 승낙 : 명예는 그 법익주체가 처분할 수 있는 개인적 법익. 따라서 피해자의 승낙이 있는 때에는 위법성이 조각. 명예는 인격권의 일종이므로 승낙이 있어도 본죄가 성립한다는 견해 또는 피해자의 동의가있으면 구성요건해당성 자체가 조각된다는 견해가 있다. 명예는 처분할수 있는 법익이지만 주체의 의사에 반하는 것을 구성요건요소로 하는것은 아니기 때문에 타당하지 아니하다.
• - 정당행위: 형사재판에 있어서 검사의 기소요지의 진술, 증인의 증언 및피고인과 변호인의 방어권의 행사는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각. 신문·라디오 등의 보도기관의 보도도 진지한 정보의 이익이 존재하고 국민의 알 권리를 충족시키는 범위에서 정당한 업무행위가 된다. 학술 또는 예술작품에 대한 공정한 논평도 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 정당행위라고 할지라도 권리의 남용으로 인정되는때에는 위법성이 조각되지 아니한다.
• · 형법 제310조에 의한 위법성조각 : 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를훼손한 경우에 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다.
• - 적시된 사실이 진실한 사실이어야 함: 적시된 사실의 중요부분의 진실과 합치되는 사실을 말한다. 따라서 세부에 있어서는 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있어도 전체로 보아 진실과 합치되면 족하다.
• - 사실의 적시가 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 함 : 국가·사회 또는 일반의 이익을 말한다. 공공의 이익에 관한 것이라고 하기 위하여는먼저 객관적으로는 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것임을 요한다. 반드시 공적 생활에 관한 사실에 한하지 아니하고 사적 행동에 관한 사실이라도 그것이 공공의 이익이 되는 경우를 포함한다. 개인의 사적 신상에 관한 사실이라도 그것이 공공의 이익이 되는 경우를 포함한다. 개인의 사적 신상에 관한 사실도 그의 사회적 활동에 관한 비판 내지 평가의 자료가 될 수 있기 때문이다. 주관적으로도 사실적시가 공공의 이익을 위한 것이어야 한다. 즉 공공의 이익을 위한다는 목적이 있어야 한다. 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다고 규정하고 있지만 반드시 이를 유일한 동기로 하는 경우에 제한하여야 할 이유는 없다. 주로 그것이 동기가 된 경우면 족하다고해야 한다. 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실의 구체적 내용과 성질 및 그 표현방법 등을 고려하여 객관적으로 판단해야 한다. 라) 죄수 : 명예훼손죄와 모욕죄의 관계는 모욕죄의 보호법익을 무엇으로 이해하느냐에 따라 결론을 달리한다. 모욕죄의 보호법익을 명예감정으로 이해하는 견해에 의하면 하나의 행위에 의하여 사실을 적시하고 모욕한 때에도 양 죄의 상상적 경합이 가능하지만, 양 죄가 사실의 적시 여부만 차이가 있다고 볼 때 양죄는 법조경합의 관계로서 명예훼손죄만 성립한다는 결론이 된다.
• 7) 업무방해 사건가) 법률의 규정 0 제313조의 방법(허위의 사실을 유포하거나 기타 위계) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에처한다. (제314조제1항)
• · 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해하게 한 자도 제1항의 형과 같다. (제314조제2항) 나) 구성요건의 내용 (1) 업무 : 업무란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무또는 사업을 말한다.
• - 업무라고 하기 위하여는 사회적 지위와 계속성이라는 두 가지 요소를갖추어야 함. 사회적 지위로서 행하는 사무인 이상 반드시 경제적인 사무에 제한하지 않고, 정신적인 사무도 포함한다. 따라서 시험문제를 누설하여 출제관리업무를 발행하는 것도 본 죄에 해당함. 보수의 유무나영리 목적의 유무를 불문하며, 주된 업무뿐만 아니라 부수적 업무도 포함한다. 업무는 직업 기타 계속적으로 종사하는 사무일 것을 요한다.

~ 판례 [판례] 임대건물 앞에서의 1회적인 조경공사와 같은 1회적인 사무(대판 1993.2.9, 92도2929)나 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것(대판 2013.6.14, 2013도3829)은 본죄의 객체인 업무에 해당하지 않는다. 그러나 행위 자체는 1회성을 갖는다고 할지라도 공장 또는 사업장의 이전이나(대판 2005.4.15, 2004도8701) 종중 정기총회를 주재하는 종중회장의 의사진행과 같이(대판 1995, 10.12. 95도1859) 본래의 업무수행의 일환으로 행하여지는 것이거나, 상사의 명령에 의하여 그 직장의 업무를수행하는 경우에는 설사 일시적인 것이라 할지라도 여기의 업무에 해당한다.(대판 1971.5.24, 71도 399)

• - 반드시 생명에 위험을 초래할 업무에 제한되지 않음. 업무의 주체는타인. 자연인에 한하지 아니하고 법인은 물론 법인격 없는 단체도 포함된다.
• · 보호법익으로서의 업무: 본죄의 업무는 보호법익으로서의 업무인 점에서과실범에 있어서의 업무와는 구별해야 한다.
• - 본죄의 업무와 업무상 과실치사상죄(제268조)의 업무는 ① 업무상 과실치사상죄의 업무가 생명·신체에 대한 위험을 초래하는 업무를 의미함에 대하여 본죄의 업무에는 이러한 제한이 필요 없고, ② 전자의 업무는업무 자체에 제한되지 않고 그 업무에 수반하는 일체의 행위를 포함하며 나아가서 오락을 위한 일시적인 자동차운전이나 수렵 등도 업무에해당하지만 본죄의 업무의 개념은 그와 같이 확장될 수 없다는 점에서도 차이가 있다. ③ 그러나 본죄의 업무가 보호법익으로서의 업무이기때문에 업무상 과실치사상죄에 있어서의 업무와 구별하지 않으면 안 되는 가장 중요한 점은 본죄의 업무는 형법상 보호할 가치가 있는 업무에제한된다는 점에 있다.
• - 정당한 업무수행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 본죄가 성립하지않음. 따라서 타인이 점유·경작하는 토지의 소유자가 적법한 절차에의하여 점유이전을 받지 못한 상황에서 그 토지를 임의로 경작하거나정당한 권한 없이 타인의 점포를 철거하는 것은 정당한 업무수행이라고할 수 없으므로 본죄의 업무에 해당하지 않음. 여기서 형법상 보호할 가치가 있는 업무인가의 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어지는사회적 활동의 기반을 이루고 있느냐에 따라 결정되는 것이며, 반드시그 업무가 적법하거나 유효할 것을 요하는 것은 아니다. (2) 업무방해의 의미: 업무를 방해한다 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 경우뿐만 아니라, 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다. 본죄도 추상적 위험범이다. 따라서 업무를 방해할 우려 있는 상태가 발생하면 족하며, 방해의 결과가 현실적으로 발생할 것은 요하지 아니한다. (3) 업무방해의 방법
• · 허위사실의 유포와 위계 : 신청을 받아 자격요건을 심사하여 수용 여부를결정하는 업무의 담당자에게 신청인이 허위의 주장을 하면서 허위의 자료를 제출한 것이 위계에 의한 업무방해죄를 구성하는가가 문제가 된다.
• - 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의소명자료를 첨부하여 제출하는 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무 담당자가 그 요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 하였음에도 신청사유및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생한 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다고 해야 한다.
• · 위력(J) : 위력이란 사람의 의사의 자유를 제압·혼란케 할 만한 일체의세력을 말하며, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니한다.
• - 폭행·협박뿐만 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 여기에 포함됨. 그러나 단순히 욕설을 하였다는 사실만으로는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다.
• - 위력은 원칙적으로 피해자에게 행사되어야 한다. 다만, 제3자에 대한 위력의 행사로 피해자의 자유의사가 직접 제압할 가능성이 있는 때에는여기에 포함될 수 있다. (4) 컴퓨터 업무방해
• · 행위의 객체 : 컴퓨터등 정보처리장치와 전자기록등 특수매체기록임. 정보처리장치란 컴퓨터처리시스템을 의미하며, 특수매체기록에는 전자기록 이외에 전기적 기록이나 광기술·생체기술을 이용한 기록을 포함한다.
• - 사람의 업무에 사용되는 것이면 족하고 기업체나 관청의 업무에 사용되는 것임을 요하지 않음. 정보처리장치와 특수매체기록의 소유권의귀속은 불문한다. 따라서 그것이 행위자의 소유인 경우에도 본죄가 성립한다.
• - 다만, 본죄의 객체인 컴퓨터는 자동적으로 정보처리를 행할 장치를 갖추고 어느 정도 독립성을 가지고 업무에 사용되고 있는 것, 즉 그 자체가 정보의 보존·검색 등 정보처리능력을 가진 것에 한정된다. 따라서정보처리를 하지 않고 다른 기기인 자동판매기 또는 자동개찰기의 부품이 되어 있는 마이크로프로세서는 물론, 독립된 정보처리능력을 가지지않은 전기타자기나 휴대용 계산기는 여기에 해당하지 아니한다.
• · 행위의 내용 : 본죄의 행위는 ① 컴퓨터등 정보처리장치나 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나, ② 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나, ③ 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생케 하는 것이다.
• - 손괴는 정보처리장치나 특수매체기록에 대한 물리적인 파괴나 멸실뿐만 아니라 전자적 기록을 소거하는 것을 포함한다.
• - 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하는 것은 진실에 반하는 정보를입력하거나 주어서는 안 되는 프로그램을 입력하는 것을 말한다. 권한없는 자가 정보처리장치에 입력되어 있는 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하거나, 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 그 정보가 검색순위 결정과정에 반영된경우, 조합장이 자신에 대한 감사활동을 방해하기 위하여 조합사무실에있던 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관한 경우가 여기에 해당한다.
• - 기타의 방법은 컴퓨터에 대한 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 직접 영향을 미치는 일체의 행위를 말함. 예컨대 전원이나 통신회선의 절단, 온도·습도 등 동작환경의 파괴, 입출력장치의 손괴, 처리불능의 대량정보의 입력 등이 여기에 해당한다
• - 가해행위의 결과 정보처리에 장애를 발생케 하여야 한다. 정보처리의장애란 컴퓨터의 정상적인 기능을 저해하는 것을 말한다. 컴퓨터의 사용 목적에 부합하는 동작을 하지 못하게 하는 경우뿐만 아니라 사용 목적에 어긋나는 동작을 하게 하는 경우를 포함한다. 정보처리의 장애는현실적으로 발생하여야 한다.
• · 업무방해 : 업무를 방해해야 한다. 그러나 방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것이 아님은 업무방해죄의 경우와 같음. 본죄도 위험범이기때문이다. 따라서 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도본죄가 성립한다. 다) 위법성
• · 피해자의 승낙: 본죄의 위법성을 조각한다. 본죄의 법익은 처분할 수 있는법익이기 때문이다.
• · 자구행위 또는 정당행위의 요건을 충족하는 행위도 위법하다고 볼 수 없다. 그러나 임차인이 임대차기간이 만료되었음에도 불구하고 명도하지 않았기때문에 위력을 행사하여 업무를 방해한 경우와 같이 권리의 행사라 할지라도 그것이 권리의 남용이 되는 때에는 위법성이 조각되지 아니한다. 법에의하여 허용된 쟁의행위도 위법성이 조각된다.
• - 쟁의행위의 정당성을 인정하기 위하여는 ① 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고 ② 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, ③ 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다.

임대건물 앞에서의 1회적인 조경공사와 같은 1회적인 사무(대판 1993.2.9, 92도2929)나 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것(대판 2013.6.14, 2013도3829)은 본죄의 객체인 업무에 해당하지 않는다. 그러나행위 자체는 1회성을 갖는다고 할지라도 공장 또는 사업장의 이전이나(대판 2005.4.15, 200458701) 종중 정기총회를 주재하는 종중회장의 의사진행과 같이(대판 1995.10.12, 95도1859) 본래의 업무수행의 일환으로 행하여지는 것이거나, 상사의 명령에 의하여 그 직장의 업무를 수행하는 경우에는설사 일시적인 것이라 할지라도 여기의 업무에 해당한다. (대판 1971.5.24, 71도399) 따라서, 근무시간 중에 노동조합 임시총회를 개최하고 약 3시간 동안 투표를 실시하였거나 (대판 1994.2.22, 93도613), 업무개시 전 또는 점심시간을 이용하여 현관로비에서 시위행위를 한 데 지나지 않은 경우(대판 1992,12.8, 92도1645), 근로자들이 정당한 쟁의행위를 개시한 후 이와 밀접하게 관련된 새로운 쟁의사항이부가되어, 별도의 조정절차나 찬반투표를 거치지 않은 채 파업에 돌입한 경우(대판 2012.1.27, 2009도8917) 에는 노동조합의 정당한 행위에 해당하므로 본죄가 성립할 여지가 없다. 이에 반하여 ① 쟁의행위의 목적이 아닌 다른 목적을 위하여 다수 근로자들이 집단적으로 일시에 조퇴하거나결근하는 등 업무의 정상적인 운영을 저해한 경우(대판 1991.1.23, 90도2852), ② 노동쟁의로 인한 쟁의행위가 적법한 절차를 거치지 않거나 방법이 위법한 때(대판 1990.7.10, 90도755), ③ 근로자들이 작업시간에집단적으로 작업을 거부하여 위력으로 업무의 정상적인 운영을 방해할 정도에 이른 경우(대판 1991.11.8, 91 도326)는 물론 ④ 직장이나 사업장 시설을 전면적·배타적으로 점거하여 사용자 측의 관리 지배를 배제함으로써 업무의 중단 또는 혼란을 야기한 때(대판 1991.6.11, 91도383; 대판 2007.12.28, 2007도5204)에는 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다.

• 8) 주거침입 사건가) 법률의 규정
• · 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.(제319조제 1항) 미수범은 처벌한다.(제322조) 나) 구성요건의 내용 (1) 행위의 객체
• · 사람의 주거: 주거란 사람이 기거하고 침식에 사용하는 장소를 의미 한다는 견해도 있으나, 사람이 일상생활을 영위하기 위하여 점거하는 장소면족하고 반드시 침식에 사용하는 장소일 것까지 요하지 않는다고 하겠다. 그 사용도 반드시 영구적임을 요하지 않고 일시적인 것도 포함된다. 따라서 낮에만 기거하는 곳이나, 일정한 기간 동안만 사는 별장도 여기의 주거에 해당한다. 다만, 사무실이나 여관 또는 호텔의 방은 점유하는 방실에 속한다.
• - 주거의 설비 또는 그 구조의 여하는 묻지 않음. 따라서 천막·판잣집은물론 토굴이라도 주거가 될 수 있다. 주거는 또한 주거에 사용하는 건물에 한하지 아니하고 그 부속물도 포함함. 따라서 계단·복도·지하실은물론 정원도 주거에 해당한다. 반드시 부동산에 한하지 아니하며 주거용 차량과 같은 동산도 주거가 될 수 있다. 사람의 주거라 하여 주거에사람이 현존할 것을 요하는 것은 아니다. 일시 비워둔 집도 또한 주거가될 수 있다.
• · 관리하는 건조물, 선박이나 항공기
• - '관리'란 사실상 사람이 관리·지배하고 있는 것을 말함. 함부로 타인이침해하는 것을 방지하는 데 족한 인적·물적 설비를 갖출 것을 요한다.

따라서 수위나 경비원 또는 관리인을 둔 경우는 물론, 자물쇠로 잠그거나 문에 못질을 해둔 경우는 관리에 해당하지만, 단순히 출입금지의 표지를 해둔 것만으로는 관리라고 할 수 없다. 타인의 침입을 불가능 또는곤란하게 할 정도의 설비가 있음을 요하지 않고 또 그 설비가 저택·건조물 또는 선박과 장소적으로 결합되어 있어야 하는 것도 아니다.

• - '건조물'이란 주거를 제외한 일체의 건물을 말한다. 즉 주거에 사용할 목적으로 건축된 가옥, 빈집 또는 폐쇄된 별장은 물론 공장·창고·극장또는 관공서의 청사가 여기에 해당함. 건물뿐만 아니라 정원도 포함한다.

그러나 건조물은 주거와 달리 부동산에 제한하지 않을 수 없다. 즉 건조물이라고 하기 위해서는 지붕이 있고 담 또는 기둥으로 지지되어 토지에 정착하고 있어 사람이 출입할 수 있을 것을 요한다. 따라서 사람이출입할 수 없는 견사나 토지에 정착되지 않은 천막이나 물탱크 시설은건조물이라고 할 수 없다. -'선박'은 그 크기를 묻지 않지만 적어도 주거에 사용될 수 있을 정도임을요한다. (2) 행위 : 침입

• · 침입으로 보는 경우
• - 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 경우이다.(대판 2009. 8.20, 2009도3452)
• - 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의내부에 있는 엘리베이터·공용계단과 복도에 들어간 경우에도 주거침입죄의 성립을 긍정한다.(대판 2009.9.10, 2009도4335)
• - 주거침입죄의 침입행위의 객체인 '건조물'에 포함된 위요지 : 건조물에인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 침입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다. 따라서 화단의 설치, 수목의식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확하게 드러난다면 위요지가 될 수 있다.(대법원 2010.3.11, 2009도 12609)
• · 침입으로 보지 않는 경우
• - 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접하여, 도로에서 주거용 건물, 축사 4동 및 비닐하우스 2동으로 이루어진 시설로 들어가는 입구 등에 그 출입을 통제하는 문이나 담 기타 인적·물적 설비가 전혀 없고 노폭 5m 정도의 통로를 통하여 누구나 축사 앞 공터에 이르기까지 자유롭게 드나들 수 있는 경우에, 차를 몰고 위 통로로 진입하여 축사 앞 공터까지들어간 행위는 주거침입에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2010.4.29, 2009도14643) (3) 주거권자의 의사
• · 주거권자 : 주거권자는 주거에의 출입과 그 체재를 결정할 권리가 있는 사람을 말함. 반드시 소유자이거나 직접점유자임을 요하지 아니한다. 주거에거주함으로써 그 장소에 대하여 privacy의 이익을 가진 사람이 주거권자가된다. 따라서 주거권은 주거에 입주함으로써 취득하여 퇴거하면 없어지는 권리라고 할 수 있다. 다만, 거주는 적법하게 개시할 것을 요한다. 따라서 위법하게 주거를 점거한 자는 주거권자가 될 수 없다. 다만, 적법하게 점유를개시하여 사실상 주거에 거주하는 이상 점유할 권리가 있는가는 문제되지아니한다.
• - 차가(※)에 대하여는 제3자에 대한 관계에서는 물론 소유자에 대한 관계에서도 주거권은 임차인에게 있다. 임대차 기간이 종료되어 점유할권리가 없는 때에도 임차인이 주거를 계속 점유하고 있는 동안은 같다. 따라서 임대차기간이 종료된 후에 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에대하여 소유자가 마음대로 출입한 때에는 본죄가 성립하지만, 임차인이소유자가 폐쇄한 출입구를 뜯고 그 건물에 들어갔다고 하여도 본죄가성립하는 것은 아니다.
• - 주거에 수인이 같이 거주하는 때에는 각자가 모두 주거권을 가진다. 예컨대 부부가 같은 집에서 살고 있거나, 수인이 같은 방에서 하숙하거나, 여러 세대가 같은 집에 사는 경우에 그 공동사용부분에 대하여는 각자가 완전한 주거권을 가지고 다른 사람의 출입과 체재에 동의를 할 수있다. 다만, 이 경우 각자의 주거권은 다른 사람의 권리를 침해해서는 안 된다는 제한을 받게 되고, 다른 주거권자의 동의를 기대할 수 없는 때에는단독으로 출입을 허가할 수 없게 된다.
• · 주거권자의 의사
• - 주거권자의 의사에 반할 때에만 침입이 된다. 따라서 해고를 당한 근로자가 회사의 의사에 반하여 회사 내의 노동조합 대의원회의에 참석한때에도 침입이 될 수 있다. 주거권자의 의사에 따라 들어간 때에는 침입이라고 할 수 없다. 그러므로 거주자 또는 간수자의 동의가 있는 때에는본죄가 성립하지 아니한다. 주거권자의 동의를 위법성을 조각하는 승낙이라고 해석하는 견해도 있다. 그러나 동의가 있으면 이미 침입이 될 수없으므로 그것은 구성요건해당성을 조각하는 양해라고 해야 한다.
• - 동의가 반드시 명시적으로 행해질 것을 요하는 것은 아니다. 일반적 또는 묵시적 동의도 가능하며, 주변사정에 따라서는 주거권자의 의사가추정될 수도 있다. 주거권자에게 묻기만 하였다면 양해했을 것으로 인정될 때에는 묵시적 동의를 인정할 수 있다. 주거권자의 반대의사가 추정될 수도 있다. 여기에는 침입의 목적이 중요한 판단자료가 된다.
• - 절도, 강도, 손괴 또는 폭행과 같이 범죄를 행할 목적으로 주거에 들어간 때에는 일반적으로 주거권자의 동의가 없다고 해야 함. 또한 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 침입방법 자체에 의하여 주거권자의 의사에 반한다고 할 수 있다.
• · 부작위에 의한 침입 : 형법은 주거침입죄 이외에 별도로 진정부작위범인 퇴거불응죄를 규정하고 있다. 그러나 본죄의 침입을 부작위에 의하여 행하는것도 가능하다. 그것은 부진정부작위범이다. 예컨대 주거에 대한 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 아니한 경우 또는허가를 받고 들어온 자가 그 시간을 넘어서 머무르거나, 주거권자의 의사에 반하여 침입한 것을 사후에 알고도 그대로 있는 경우가 여기에 해당한
• 다. 부작위에 의한 침입은 주거권자의 퇴거요구를 받을 것을 요건으로 하지 않는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다. (4) 고의 : 본죄도 고의범. 따라서 행위자는 주거권자의 의사에 반하여 들어간다는 고의가 있어야 한다. 미필적 고의로 족하다.
• - 행위자가 주거권자의 의사에 반한다는 것을 인식하지 못한 때에는 구성요건적 사실의 착오로서 고의가 조각된다.
• - 주거권자의 의사에 반하지 않았음에도 불구하고 착오에 의하여 그의의사에 반한다고 오인한 때에는 불능범의 문제가 된다. 이에 반하여주거에 들어갈 정당한 권리가 있다고 오인한 때에는 법률의 착오에 해당한다. 다) 위법성 : 주거침입죄도 위법성조각사유가 있으면 적법하게 되어 범죄가 성립하지 아니한다. 예컨대 타인의 주거에 불이 났기 때문에 불을 끄기 위하여 들어간 때에는 긴급피난에 의하여 위법성이 조각된다. 추정적 승낙도 또한 위법성조각사유가 될 수 있다
• - 주거침입죄에 있어서 위법성조각사유의 대표적인 예로는 법령에 근거를 가진 행위를 들 수 있다. 즉 주거권에 우월하는 적법한 권한에 의하여 주거에 들어가는 것은 위법하다고 할 수 없다. 그것이 공법상의 권한이든 사법상의 권한이든 묻지 아니한다. 형사소송법과 민사소송법에의한 강제처분 또는 강제집행은 전자의 예이며, 친권자가 친권을 행사하기 위하여 자녀의 집에 들어가는 경우는 후자에 해당한다. 사회상규상 반하지 않는 주거침입도 위법하다고 할 수 없다. 판례에 의하면 술에 취하여 시비 중에 상대방의 주거에 따라 들어가 때린 이유를 따진 것은 위법하다고할 수 없지만(대판 1967.9.26, 67도1089), ② 피고인이 동네 부녀자에게 욕설한 것을 따지기 위하여 동네부녀자 10여 명과 작당하여 야간에 피해자의 집에 들어간 경우(대판 1983. 10. 11, 83도2230)는 물론, ③ 현행범을 추격하여 그 범인의 아버지의 집에 들어가서 그와 시비 끝에 상해를 입힌 경우(대판 1965.12.21, 65도 899), 간통현장을 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 경우(대판 2003.9.26. 2003도3000)에는 주거침입죄가 성립한다.

라) 가중적 범죄규정 등 (1) 퇴거불응죄

• · 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같
• 다. (제319조제2항) 미수범은 처벌한다. (제322조) (2) 특수주거침입죄
• · 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. (제320조) 미수범은 처벌한
• 다. (제322조) (3) 주거·신체수색죄
• · 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.(제321조) 미수범은 처벌한다. (제322조)
• 9) 절도(주) 사건가) 법률의 규정
• · 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에처한다. (제329조) 미수범은 처벌한다. (제342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) 나) 구성요건의 내용 (1) 행위의 객체: 타인이 점유하는 타인의 재물
• · 재물: 형법에서 말하는 재물이란 일반적으로 민법상의 물건과 같은 의미로이해되고 있다. 그러나 「민법」 제98조는 "본법에서 물건이라 함은 유체물및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다."고 규정하고 있음에 반하여, 「형법」은 제346조에서 "본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다."라고 규정하고 이를 사기와 공갈의 죄(제354조), 횡령과 배임의 죄(제361조) 및 손괴의 죄(제372조)에 각각 준용하고 있다.
• · 타인의 재물: 절도죄의 객체는 타인의 재물. 즉 재물의 소유권이 행위자 이외의 타인에 속하여야 한다. 타인과 공동소유에 속하는 재물도 타인의 재물이다. 그러므로 타인의 재물이란 타인의 단독소유 또는 공동소유에 속하는 재물이라고 할 수 있다. 재물의 타인성이 인정되지 않는 경우로 세 가지를 들 수 있다.
• - 행위자의 소유물: 행위자가 단독으로 소유하는 재물은 타인의 재물이아니다.
• - 무주물: 무주물도 타인의 재물이 아니므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다.
• - 금제품 : 금제품 가운데 단순히 점유가 금지되어 있는 물건(예컨대 불법하게 소지하고 있는 무기)은 재산죄의 객체가 되지만, 소유권의 객체가될 수 없는 물건(예컨대 위조통화 또는 아편흡식기)은 절도죄의 객체가될 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.
• · 점유 : 형법에 있어서 점유란 사실상의 재물지배를 의미한다. 그것은 재물에 대한 물리적·현실적 작용에 의하여 인정되는 순수한 사실상의 지배관계를 말한다. 이와 같이 형법상의 점유는 순수한 사실상의 개념이라는 점에서 민법상 점유와 구별된다. 따라서 형법상의 점유에 있어서는 ① 간접점유(「민법』 제194조)나 상속으로 인한 점유의 이전(@제193조)이 인정되지 아니하고, ② 법인은 점유의 주체가 될 수 없지만, ③ 민법상 점유를 가지지 아니하는 점유보조자(민195조)도 형법상의 점유자가 된다는 점에서민법상의 점유와 의미를 달리한다.
• - 절도죄의 점유의 의의 : 점유란 「점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계』를 말한
• 다. 따라서 형법상의 점유는 세 가지 요소로 이루어진다. 객관적·물리적 요소와 주관적·정신적 요소 및 사회적·규범적 요소가 그것이다.
• - 타인의 점유 : 절도죄의 객체는 타인이 점유하는 재물. 즉 타인이 점유하는 재물에 대하여만 절도죄가 성립하고, 자기가 점유하는 재물에 대하여는 횡령죄, 어느 누구의 점유에도 속하지 아니한 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립할 수 있을 뿐이다. 따라서 점유의 주체, 즉 재물이 누구의 점유에 속하는가를 검토할 필요가 있다. 타인의 점유란 그 재물이 행위자의 단독점유에 속하지 않는 경우를 말한다. 여기에는 타인의 단독점유에 속하는 경우와 타인과 행위자의 공동점유에 속하는 경우가 포함된다.

(2) 절취행위 : 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 따라서 절취는 타인의 점유의 배제와 새로운 점유의 취득을 그 내용으로한다. 새로운 점유를 취득하지 않고 단순히 점유를 배제하는 것만으로는절취라고 할 수 없다. 새장 속의 새를 날아가게 하는 것이 그것이다.

• · 점유의 배제 : 타인의 점유의 배제는 지금까지의 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것을 말한다. 그 수단이나 방법은 묻지 아니한다.
• - 절도죄의 착수시기 : 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때이다. 타인의 점유를 개시한 행위가 언제 개시되느냐는 주관적 객관설 또는 개별적 객관설의 일반원리에 따라 해석할 수 있다. 절도의 의사로 타인의 주거에 침입하는 것만으로는 절도죄의 실행에 착수가 있다고 할 수 없지만, 절취할 재물에 접근하거나(대판 1965.6.22, 65도427), 이를 물색할 때(대판 1987.1.20, 86도2199; 대판 2003.6.24.

2003도1985)에는 실행의 착수가 있다고 해야 한다. 예컨대 ① 소매치기하기 위하여 손으로 겉을 더듬을 때(대판 1984.12.11, 84도2524), ② 자동차 안에 있는물건을 훔치기 위하여 손잡이를 당긴 때(대판 1986,12.23, 86도2256; 대판 2009.9.24, 2009도5595), 담을 넘어 마당에 들어가 훔칠 물건을 찾기 위해 담에 붙어 걸어간 때(대판 1989.9,12, 89도1153)에는 절도죄의 실행의 착수가 인정된다.

• · 점유의 취득 : 새로운 점유의 취득은 행위자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것을 말한다. 피해자의 점유의 배제로 행위자 측에 새로운 점유가 취득되어야 한다. 행위자가 종국적이고 확실한 점유를 가질 것을 요하는 것은 아님. 또한 새로운 점유는 반드시 행위자가 직접 취득할 것을 요하지 아니한다.

제3자가 취득하여도 좋다. 이 경우에 행위자가 일시적으로 점유를 취득해야 하는 것도 아니다. 새로운 점유는 일반적으로 피해자의 점유의 배제와동시에 취득된다. 그러나 양자가 시간적으로 일치할 것을 요하는 것은 아님. 달리는 자동차에서 재물을 떨어뜨리고 후에 가져가는 경우가 그것이다. 새로운 점유가취득되었는가는 거래계의 경험칙에 따라 결정되어야 한다. 여기서는 행위자가 종래의 점유자의 방해를 받지 않고 재물을 지배하게 되었는가, 종래의 점유자는 행위자의 처분권을 제거하지 않으면 재물을 처분할 수 없게 되었는가가 기준이 된다.

• - 기수시기 : 절도죄의 기수시기에 대해서는 견해가 대립되고 있다.
• ① 접촉설은 행위자가 재물에 접촉하는 때에 이미 절도죄는 기수에이르렀다고 하고,
• ② 은닉설은 재물을 안전한 장소에 감추어야 비로소 기수에 이른다고 하고,
• ③ 이전설은 재물이 피해자의 지배범위로부터 장소적으로 이전될 것을 요한다고 한다.

그런데 재물을 자기의 지배하에 두면 족하다고 해야 하므로 재물을 취득할 때 기수가 된다는 취득설이 통설이며, 타당하다. (3) 고의 : 절도죄의 고의는 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취한다는 데 대한 인식과 의사라고 할 수 있다. 이는 반드시 직접적 고의임을 요하는 것이 아니라 미필적 고의로도 족하다. 재물의 타인성은 규범적 구성요건 요소이다. 따라서 재물의 타인성에 대한 인식도 고의의 내용이 된다. 다만, 이에 대하여는 문외한으로서의 소박한 인식이 있으면 족하다. (4) 불법영득의사 : 절도죄가 소유권을 보호법익으로 하는 소유권범죄인 이상절도죄의 성립에 소유권을 침해한다는 의사로서 불법영득의 의사가 있어야 함은 당연하다.

대법원도 절도죄가 성립하기 위하여는 불법영득의사가 있어야 한다는 태도로 일관하고 있다. (대판 1973.2.28.

72도2812; 대판 1982.2.23, 81도2371) 따라서 대법원은 내연관계를 회복시켜 볼 목적으로 그가 찾으러 오면 반환하면서 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 그의 물건을 가져온 경우(대판 1992.5.12, 92도280)나, 전화번호를 알아두기 위하여 전화요금영수증을 가져간 때(대판 1989.11.28, 89도1679)에는 불법영득의사가 없어 절도최는 성립하지 않는다고판시하였다.

• - 불법영득의사의 내용에 관하여 대법원은 "불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에따라서 이용하고 처분할 의사를 말한다."고 판시하였음
• - 적극적 요소 : 영득의사는 적극적 요소로서 타인의 재물에 대하여 소유권자에 유사한 지위를 취득할 의사가 있음을 요한다. 이러한 의사는 반드시 영구적임을 요하지 않고 일시적인 것으로도 족하다.
• - 소극적 요소 : 영득의사는 소유자를 종래의 지위에서 제거한다는 소극적요소가 있어야 한다. 적극적 요소는 일시적이라도 족함에 반하여 소극적 요소는 영구적일 것을 요한다.

영득의사가 영구적 제거요소를 필요로 한다는 점에서 절도죄는 사용절도와 구별된다. 사용절도는 소유자를 영구적으로 제거하지 아니하고 일시적으로 타인의 재물을 이용하는 것을 말한다. 따라서 사용절도는 원칙적으로 절도죄가 되지 아니한다. 다) 죄수(불 빛)

• · 죄수판단의 기준 : 절도죄의 개인적 법익에 대한 죄이나, 그 보호법익은 전속적 법익이 아니다. 따라서 본죄의 죄수는 법익주체의 수에 따라 결정되는 것이 아니라 구성요건적 행위인 절취의 수에 따라 결정되어야 한다. 즉 1개의 행위에 의하여 수인의 소유에 속하는 재물을 절취한 때에는 상상적경합이 아니라 단순일죄가 될 뿐이다. 구성요건적 불법이 양적으로 증가하는 데 불과하기 때문이다. 수개의 행위에 의하여 수개의 재물을 절취한 때에는 원칙적으로 수개의 절도죄가 성립하여 경합범의 관계가 된다. 그러나 수개의 행위가 시간적·장소적으로 결합되어 있을 때에는 포괄일죄가 될 수 있다. 접속범과 연속범의 경우가 그것이다.
• · 불가벌적 사후행위 : 절도죄는 상태범이므로 절도가 기수에 이른 후에도 법익의 침해상태는 계속된다. 그러므로 절도가 기수로 된 후에 장물을 손괴또는 처분하는 행위는 불가벌적 사후행위로서 흡수관계(WX4xB1)에 해당한다. 그러나 불가벌적 사후행위가 되기 위하여는 사후행위가 절도행위와 보호법익을 같이하고 그 침해의 양을 초과하지 않을 것을 요한다.
• - 사후행위가 다른 사람의 법익이나 다른 법익을 침해한 때에는 불가벌적사후행위라고 할 수 없음. 예컨대 절취한 재물을 손괴하거나 절취한 승차권 또는 자기앞수표를 환금하는 것은 불가벌적 사후행위가 되지만, 절취한 예금통장을 이용하여 예금을 인출하거나 절취한 전당표로 전당물을 편취한 때에는 새로운 법익을 침해하였으므로 별죄를 구성한다. 절취한 재물을 처분하는 때에도 새로운 법익의 침해가 있으므로 불가벌적 사후행위가 되지 아니한다.
• - 사후행위가 절도죄에 의하여 침해한 법익의 범위를 초과한 때에도 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다. 문서를 절취하여 피해자의 재물을 편취하거나, 절취한 재물을 피해자에게 매각할 때가 여기에 해당한다. 신용카드를 절취한 후에 이를 사용한 경우에도 부정사용행위는 불가벌적 사후행위가 아니다. 따라서 타인의 신용카드로 물건을 매수한 때에는 사기죄, 현금서비스를 받은 때에는 컴퓨터이용사기죄 또는 절도죄가성립한다. 이 이외에 여신전문금융업법은 신용카드 부정사용죄의 구성요건을 두고 있다. (제70조) 라) 친족상도례(해치{0) (1) 규정내용
• · ① 직계혈족, 배우자, 동거자, 동거친족, 동거가족 또는 배우자 간의

제323조(권리행사방해)의 죄는 그 형을 면제한다. ② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수있다. ③ 전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지아니한다.(제328조) 0 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다. (2) 친족의 범위

• · 친족관계의 존재범위: 친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 행위자와 재물의 소유자뿐만 아니라 점유자 사이에도 있어야 한다고 해석하는것이 통설이다. 이에 의하면 친족이 친족 아닌 자의 재물을 점유하고 있을 때에는 물론, 친족 아닌 자가 친족소유의 재물을 점유하고 있는 때에도 친족상도례는적용될 수 없게 된다. 대법원도 같은 취지로 판시하고 있다.

그러나 절도죄의 보호법익은 소유권이므로 행위자와 소유자 사이에 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용된다고 하는 것이 타당하다고 본다. 절도죄의 보호법익을 소유권과 점유라고 하는 견해에 의할지라도 절도죄는 소유권 또는 점유를 택일적으로 보호하는 것이 아니라 소유권과 결합된 점유만을 보호하는 것이므로, 단순히 친족 아닌 자가 점유하고 있다는 이유만으로 절도죄로 처벌하는 것은 친족상도례를 인정한 취지에 반한다고 할것이다.

• · 친족의 범위 : 친족상도례가 적용될 수 있는 친족 또는 가족의 범위는 민법에 따라 정해짐. 동거친족이란 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는친족을 말하며, 일시적으로 숙박하고 있는 친족은 여기에 해당하지 아니한
• 다. 배우자에 내연의 처가 포함된다는 견해도 있으나, 법률상의 친족임을 요하고 내연관계는 포함하지 않는다고 해야 한다. 피고인이나 피해자가 타가에 입양된 사실이 있다고 할지라도 생가를 중심으로한 종전의 친족관계는 소멸되지 아니한다. 다만, 친양자의 경우 입양 전의친족관계는 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. (민법 제908조의3) 마) 가중적 범죄규정 등 (1) 야간주거침입절도 0 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한
• 다. (제330조) 미수범은 처벌한다.(제342조) (2) 특수절도 0 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
• · 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도전형의 형과 같다. (제331조) 미수범은 처벌한다. (제342조) 10년 이하의자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (3) 상습절도
• · 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 처한 형의 2분의 1까지 가중한다. (제332조) 미수범은 처벌한다. (342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (4) 자동차등 불법사용죄
• · 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자건거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류또는 과료에 처한다. (제331조의2) 상습으로 본죄를 범한 자는 그 죄에정한 형의 2분의 1까지 가중한다. (제332조) 미수범은 처벌한다. (제342 조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있
• 다. (제345조)
• 10) 강도사건가) 법률의 규정 0 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. (제333조) 미수범은 처벌한다. (342조) 10년 이하의 자격정지를 병과할수 있다.(제345조) 나) 구성요건의 내용 (1) 재물: 재물의 개념은 절도죄에 있어서와 같음. 재물은 타인의 재물이어야할 뿐 아니라, 타인의 점유에 속하는 재물일 것을 요함. 본죄의 재물에는동산뿐만 아니라 부동산도 포함된다는 견해가 있다. 그러나 강도죄의 객체에는 재물 이외에 재산상의 이익도 포함하고 있으므로 부동산을 구태여 재물의 개념 속에 포함시킬 필요는 없다고 생각된다.

부동산도 본죄의 객체가 된다는 결론에는 차이가 없기 때문이다. (2) 재산상의 이익 : 재물 이외의 일체의 재산적 가치 있는 이익을 말한다. 재물도 재산상의 이익의 일종이지만 재물죄의 객체로서 독립된 의미를 가지므로 여기서 제외된다. 강도죄는 재물 이외에 재산상의 이익까지 객체로 하는 점에서 사기죄나 공갈죄와 같다.

• · 법률적 재산설 : 벌률적 재산설 또는 법률적 재산개념은 재산을 재산상의권리와 의무의 총체로 파악한다. 이에 의하면 그 경제적 가치는 문제 삼지아니한다. 그러나 법률적 재산설이 재산상의 이익을 주관적인 재산권과 같은 의미로 해석하는 것은 옳다고 할 수 없다.
• · 경제적 재산설 : 재산을 경제적 이익의 총체로 파악함. 즉 재산상의 이익의범위는 경제적 기준에 의하여 결정되며, 그 판단은 정산에 의한 종합판단이어야 한다는 것이다. 이에 의하면 권리라 할지라도 그 자체만으로 재산상의 이익이 되는 것이 아니라 그것이 경제생활에 있어서 가치가 있을 때에만 재산상의 이익이 되고, 반대로 사실상 경제적 가치가 있는 지위는 권리가 아닐지라도 재산상의 이익에 포함되어 예컨대 노동력·기대권·상인의 정보 등도 재산상의 이익이 될 수 있다. (타당함)
• · 법률적·경제적 절충설 : 법률적·경제적 절충설 또는 법률적·경제적 재산개념은 경제적 가치 있는 재산을 재산상의 이익이라고 하는 점에서 경제적재산개념에서 출발하지만, 경제적 가치 있는 지위가 법질서에 의하여 인정되는 것임을 요한다고 한다.
• · 결어 : 재산상의 이익의 개념은 경제적 재산설에 따라서 파악하는 것이 타당함. 경제적 재산개념에 의할 때에는 경제적 가치 있는 모든 지위가 재산상의 이익에 포함됨. 소유권뿐만 아니라 저당권·청구권·기대권 및 점유권이 여기에 속함. 위법한 점유도 재산적 가치가 인정되면 재산상의 이익이 된다.
• - 사실상의 기대 또는 노동력은 그 자체로는 재산상의 이익이 될 수 없으나, 경제적 가치가 인정되면 재산상의 이익에 포함된다. 이와 같이 재산상의 이익은 외견상 재산상의 이익을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 족하고, 그 법률행위가 유효이건 무효이건 또는 취소할 수 있는 것이건 불문한다.
• - 재산상 이익에는 적극적 이익과 소극적 이익이 포함된다. 반드시 영구적 이익을 요하지 않고 일시적 이익으로도 족하다. 따라서 채무의 면제뿐만 아니라 채무의 변제를 일시 유예하는 것도 재산상의 이익에 해당한다. (3) 폭행 및 협박
• · 폭행: 사람에 대한 유형력의 행사를 말한다. 단순한 물건에 대한 유형력의행사는 폭행이라고 할 수 없다. 따라서 강도의 의사로 문 또는 창문을 부수고 절취한 때에는 특수절도가 될 수 있어도 강도는 되지 아니한다. 그러나 직접 사람에 대하여 유형력이 행사되었을 것을 요하는 것은 아니다. 직접적으로는 물건에 대한 유형력이라고 할지라도 간접적으로 사람에 대한것이라고 볼 수 있으면 여기의 폭행에 해당한다.
• · 협박: 해악을 고지하여 상대방에게 외포심을 일으키는 것을 말함. 해악의내용에는 제한이 없음. 반드시 생명·신체에 대한 해악에 제한되지 아니한
• 다. 또한 현실적으로 해악을 가할 의사와 능력이 있을 것을 요하는 것도아니다.·폭행 및 협박의 정도
• - 상대방의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도에 이를 것을 요한다. 강도죄에 있어서 폭행 또는 협박은 최협의의 그것을 의미한다.
• - 폭행 또는 협박을 수단으로 하는 점에서 강도죄는 공갈죄와 같다. 그러나 강도죄의 폭행·협박은 상대방의 반항과 그 의사를 억압할 정도임을요하는 데 대하여, 공갈죄에 있어서는 상대방의 하자 있는 의사에 의하여 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 제공케 하는 정도의 폭행·협박이 있으면 족하다.
• - 이러한 의미에서 강도죄의 폭행·협박과 공갈죄의 그것은 질적 차이가있는 것이 아니라 정도의 차이에 불과하다. 공갈죄에 있어서는 원칙적으로 피공갈자의 처분행위가 있을 것을 요하지만, 강도죄에 있어서는행위자가 스스로 강취하거나 취득할 것을 요하는 이유도 여기에 있다.

(4) 재물의 강취

• · 수단과 목적의 관계 : 폭행 또는 협박이 재물강취의 수단이 되지 아니한 때에는 강도죄는 성립하지 아니한다. 이러한 관계는 폭행 협박과 재물의 강취가 시간적·장소적 연관이 있어야 인정될 수 있다. 즉 폭행·협박과 재물의 강취가 시간적·장소적 연관이 있어야 인정될 수 있음. 즉 폭행·협박은 재물의 강취 시에 이루어져야 하며, 적어도 그 기수 이전에 있었음을요한다.
• - 재물의 취거가 기수에 이른 후에 폭행·협박을 하였을 때 : 강도죄는 성립하지 아니하고 준강도죄가 될 수 있을 뿐이다. 재물의 취거 이전에폭행·협박이 있었던 때에도 그 사이에 시간적 연관이 없었을 경우에강도죄는 성립하지 아니한다.
• · 폭행·협박과 재물강취의 인과관계 : 재물강취의 수단으로 폭행·협박이있는 때에도 그 사이에 인과관계가 없으면 강도죄는 기수에 이를 수 없다. 강취의 수단으로 폭행·협박이 실제로 필요했는가는 묻지 아니하며, 행위자가 강취하기 위하여 필요하다고 생각하고 폭행·협박을 하였으면 족하
• 다. 그런데 강도죄의 폭행·협박은 상대방의 반항을 억압할 정도임을 요하므로 폭행·협박과 강취 사이에 이러한 정도의 폭행·협박으로 인한 인과관계가 있을 것을 요구한다. (5) 재산상의 이익의 취득
• · 강도죄는 폭행·협박에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 한 때에도 성립한다. 폭행·협박과 재산상의 이익의 취득도 수단과 목적의 관계에 있어야 하고, 인과관계가 필요한 것은 재물 강취의 경우와 같다.
• · 재산상의 이익을 취득하는 것으로 세 가지 형태는 아래와 같이 생각할 수있다.
• ① 피해자에게 일정한 처분을 시켜 이익을 취득하는 경우, 채무를 면제하게 하거나 그 이행의 연기를 승낙하게 하는 것이 여기에 해당한다.
• ② 정당한 대가를 지급하지 아니하고 피해자가 노무를 제공하는 경우. 다만, 재산상의 이익은 경제적 이익임을 요하므로 대가를 지급받을 수없는 노무의 제공은 재산상의 이익이라고 할 수 없다. 따라서 택시운전자를 폭행·협박하여 택시를 운행케 한 때에는 강도죄를 구성하지만, 도주하는 절도범이 자가용승용차를 정차시켜 운행케 한 때에는 강요죄(제324조)에 해당할 뿐이다.
• ③ 피해자에게 일정한 의사표시를 하게 하여 이익을 취득하는 경우. 예컨대 소유권이전등기 또는 저당권설정등기 말소의 의사표시를 하게 하는 것이 그것이다. (6) 착수와 기수시기
• - 강도죄는 재산죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범이지만 그것은 폭행 협박을 수단으로 하는 재산죄이다. 강도 실행의 착수시기와 기수시기는이러한 성격에 따라 결정된다.
• - 강도죄의 기수시기는 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때이다. 폭행·협박의 완성만으로는 기수가 될 수 없다. 이에 반하여 강도죄의 착수시기는 폭행·협박을 개시한 때라고 해야 한다. 폭행·협박을 개시함으로써 강도죄의 구성요건은 직접 실현될 수 있는 단계에 이르렀다고보아야 하기 때문이다. 다만, 폭행·협박이 재물의 취득과 직접 연결되어 있을 것을 요함은 물론이다. 따라서 강취와 시간적 연관이 없는 폭행또는 협박만으로는 본죄의 착수가 있다고 할 수 없다.
• - 폭행·협박을 개시하여야 본죄가 착수되므로, 필요하면 강도로 변하겠다는 결의를 가지고 재물을 물색하다가 검거된 때에는 강도의 착수를인정할 수 없다. 강도의 의사로 주거에 침입하여 재물을 물색하다가 도주한 때에도 같다. (7) 고의 : 행위자에게는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득한다는 인식이 있어야 한다. (8) 불법영득의 의사 : 불법영득의 의사가 필요함. 강간하는 과정에서 피해자들이 도망가지 못하게 하기 위하여 손가방을 빼앗은 것만으로는 강도죄가 성립하지 아니한다. 재산상의 이익을 취득하는 때에는 불법이득의사가 있어야함판례는 단순히 채권이 있다는 것만으로는 불법영득의사를 부정할 수 없으며(대판 1962.2.15, 4294형상677). 외상물품대금채권의 회수를 의뢰받은 자가 그 추심과정에서 폭행 또는 협박을 가하여 재물 또는 재산상 이득을 취득한 이상 본죄가 성립한다고 한다. (대판 1995. 12.12, 95도2385) 다) 공범의 문제
• · 강도의 공동정범이 스스로 폭행·협박과 재물의 강취를 모두 행할 것을 요하는 것은 아님. 공동의 의사에 의하여 실행행위를 분담하면 족하다. 다만, 공동정범이 되기 위하여는 고의 및 불법영득 또는 불법이득의 의사를 가져야 한다.
• · 절도를 결의하고 있는 자에게 강도를 교사한 때에도 강도죄의 교사범이 될수 있다.

라) 죄수(표)

• - 같은 사람이 관리하고 있는 수인의 소유에 속하는 재물을 강취한 때에는 본죄는 단순일죄가 된다.
• - 하나의 행위로 수인을 폭행·협박한 때에는 상상적 경합이 된다. 강도죄는절도죄와 법조경합의 관계에 있다. 따라서 강도죄가 될 때에는 별도로 절도죄는 성립하지 않음. 단순절도죄뿐만 아니라 절도죄의 가중적 구성요건에대하여도 같다.
• - 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방행죄는 실체적 경합관계에 있게 된다.
• - 강도죄도 상태범이므로 강취한 재물의 처분행위는 새로운 법익을 침해하지않으면 불가벌적 사후행위가 될 수 있음강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하고 예금환급 명목으로 돈을 인출할 때에는 새로운 법익을침해한 것이므로 불가벌적 사후행위가 되지 아니하며, 판례는 이 경우에 강도죄 이외에 사문서 위조죄, 동 행사 및 사기죄가 실체적 경합관계에 있다고 한다. (대판 1990.7.10, 90도1176; 대판 1991.9.10, 9도1722 마) 수정적 및 가중적 범죄규정 (1) 준강도죄
• · 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다. (제335 조) 미수범은 처벌한다. (제342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.(제345조) (2) 인질강도
• · 사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. (제336조) 미수범은 처벌한다. (제342조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (3) 특수강도 ° 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의징역에 처한다. ° 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다. (제334조) 미수범은 처벌한다. (제342조) 유기징역에 처할경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (4) 강도상해·강도치상
• · 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. (제337조) 미수범은 처벌한다.(제342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (5) 강도살인·강도치사
• · 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. (제338조) 미수범은 처벌한다.(제342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (6) 강도강간
• · 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. (제339조) 미수범은 처벌한다.(제342조) 유기징역에 처할 때에는 10년이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제345조) (7) 해상강도 0 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
• · 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
• · 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. (제340조) 미수범은 처벌한
• 다. (제342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (재345조) (8) 상습강도
• · 상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. (제341조) 미수범은 처벌한
• 다. (제342조) 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.(제345조) (9) 강도예비·음모
• · 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. (제343조)
• 11) 사기사건가) 법률의 규정
• · 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
• · 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다. (제347조제2항) 미수범은 처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제353조) 나) 구성요건의 내용 (1) 재물
• - 사기죄의 재물의 개념은 절도죄에서 검토한 바와 같음. 금전은 물론 백지위임장, 보험증서 또는 수출물품수령증, 주권포기각서, 인감증명서는물론, 무효인 약속어음공정증서도 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 여기의 재물에 해당한다.
• - 절도죄와 강도죄의 재물은 동산에 한함에 반하여, 사기죄의 재물에는동산뿐만 아니라 부동산도 포함된다는 데 이론이 없다. 다만, 부동산편취의 기수시기에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 부동산에 대한 권리이전의 의사표시가 있는 것으로 족하지 않고, 현실적으로 점유의 이전이 있거나 소유권이전등기가 경료된 때에 기수가 된다는 통설과 판례의태도가 타당하다. 권리이전의 의사표시만으로는 재산상의 이익은 취하였어도 재물로서의 부동산을 편취하였다고는 할 수 없기 때문이다. (2) 재산상의 이익
• - 재물 이외에 일체의 재산상의 이익을 말함. 적극적이든 소극적이든 불문함. 예컨대 기망에 의하여 노무의 제공을 받거나, 담보의 제공을 받거나, 연고권을 취득하거나 또는 채권추심의 승인을 받는 경우가 전자에해당하며, 채무의 면제를 받거나 채무변제의 유예를 받는 것이 후자에속한다.
• - 영속적인 이익인가 또는 일시적 이익인가도 묻지 않으며, 이익의 취득이 사법상 유효할 것도 요하지 않음. 외관상 재산상의 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 사실관계가 있으면 족하다. 그러나 이익의 대상은 어디까지나 재산권이어야 하므로 기망수단에 의하여 이익을 취하였더라도 그것이 재산상의 이익이 아니면 사기죄가 성립하지 아니한다.

핀례는, 부재자의 재산관리인으로 선임되거나(대판 1973.9.25, 73도1080) 도로점유허가신청에 있어서 사용자가 누구인가에 대하여 기망하였다는 것만으로는(대판 1974.7.23, 74도669) 재산상의 이익을 취득하였다고할 수 없다. 「교통사고처리특례법」 제4조 소정의 보험가입증명원에 의한 보험사실가입사실의 증명도 재산상의 이익이 될 수 없다"(대판 1997.3.28, 96도2625)고 함

• - 재산상의 이익은 구체적인 이익일 것을 요함. 그러므로 치료비 채무를 면제하기 위하여 거짓말을 하고 병원을 빠져나와 도주하거나, 단순히 지급보증서를 받은 것만으로는 재산상의 이익을 취하였다고 할수 없다. (3) 기망행위
• · 기망행위의 대상: 기망행위의 대상이 사실에 한하느냐 또는 가치판단을 포함하느냐가 문제된다. 종래의 통설은 사실뿐만 아니라 가치판단에 대하여도 기망이 가능하다고 해석하였다.
• - 사실이란 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태를 말하며 미래의 사실은포함되지 아니한다. 생각건대 사실은 객관적으로 확정될 수 있는 현상을 의미함에 반하여, 가치판단은 경험칙에 의하여 확정된 결론이 아니라 개인적·주관적으로 해석될 수 있는 것이므로 순수한 가치판단 내지의견의 진술은 기망행위의 대상에서 제외되는 것이 옳다고 본다.

화가의 그림을 보고 아름답다고 하거나 순수한 법적 의견을 진술하는것은 기망행위가 될 수 없다. 그러나 사실에 관한 한 그것이 외적 사실인가 내적 사실인가는 묻지 않는다.

예컨대 무전취식은 대금의 지불능력(외적 사실)과 지불의사(내적 사실)를 기망한 경우이며, 금전차용의 경우에대여가치(외적 사실)뿐만 아니라 변제의사에 대한 기망도 사기죄를 구성함. 그러나 사실과 가치판단의 한계가반드시 명백한 것은 아니다. 가치판단에는 사실주장이 포함될 수 있고, 주관적으로 강조된 가치판단은 내적 사실의 주장이라고 할 수 있기때문임. 순수한 가치판단은 기망의 대상이 될 수 없어도, 이러한 경우에는 당연히 기망이라고 해야 한다. 결국사실주장과 가치판단의 구별은 기망행위의 내용이 구체적으로 증명할 수 있는 객관적 의미내용을 가지고 있느나에 따라 개별적으로 판단하지 않으면 안 된다.

• - 사실주장과 가치판단의 한계로서 문제되는 것이 과장광고 내지 허위광고의 경우이다. 예컨대 상등품 또는 최고품이라고 하는 것과 같은 어느정도의 추상적인 과장광고는 허용되지만 이러한 범위를 넘어서 구체적으로 증명할 수 있는 사실을 들어 허위광고를 하는 것은 기망행위에 해당한다고 하겠다.
• · 기망행위의 수단: 기망행위의 수단·방법에는 제한이 없다. 일반에게 착오를 일으킬 수 있는 모든 행위가 포함된다. 명시적이든 묵시적이든, 작위이든 부작위이든 묻지 않는다.
• - 명시적 기망행위 : 언어에 의하여 허위의 주장을 하는 것을 말함. 여기서허위란 객관적 진실에 반하는 것을 의미함. 진실에 반하는 사실이 표현의 객체로 되어 기망행위가 되는 경우이며, 기망의 가장 전형적인 예임. 허위의 주장이 문서화된 경우도 포함된다.(대판 2015.7.9, 2014도11843)
• - 묵시적 기망행위 : 허위의 주장을 언어에 의하여 표현하지 아니하고 행동을 통하여 설명한 경우를 말한다. 명시적 기망행위와 함께 작위에 의한 기망행위의 한 형태를 이룬다. 그러므로 묵시적 기망행위는 부작위에 의한 기망행위와 구별되어야 하며, 묵시적 기망행위도 되지 않을 때에만 부작위에 의한 기망행위가 될 수 있다. 묵시적 기망행위는 행위자의 전체행위가 설명가치를 가질 때 인정된다.

그리고 행위가 어떤 설명가치를 가지느냐는 사회통념에 따라 결정되어야 한다. 묵시적 기망행위를 인정할 수 있는 것으로 다음과 같은 경우를 들 수있다.

• ① 호텔에 숙박하거나 음식점에서 음식을 주문한 자는 대금지불의 의사와 능력이 있음을 묵시적으로 표현했다고 해야 한다. 따라서 무전취식이나 무전 숙박은 작위에 의한 묵시적 기망행위에 해당한다. 그러나 호텔에 투숙한 후 또는 음식을 먹는 도중에 지불불능상태에 빠진 때에는묵시적 기망이라고 할 수 없다. 이때에는 부작위에 의한 기망이 문제가될 따름이다. ② 재물을 처분하는 자는 그 재물이 자기의 소유물이거나이를 처분할 권한이 있음을 묵시적으로 표현했다고 해야 한다. 따라서타인에게 이전등기해준 부동산을 매도하거나 임대하고 대금을 제공하는 자는 그 재물이 다른 사람에게 담보로 제공된 일이 없다는 것을 묵시적으로 설명했으며, 이를 매도하는 자는 그 목적물이 매수인이 원하는 성질을 구비하였음을 묵시적으로 설명했다고 해야 할 것이다. 따라서 압류된 사실을 고지하지 아니하고 양도담보로 제공하거나(대판 1980.4.8, 79도2888), 절취한 장물을담보로 제공하고 금원을 차용한 경우(대판 1980.11.25, 80도2310)는 물론, 매매목적물에 대하여 하자가 있음에도 불구하고 이를 숨긴 때(대판 1971.7.27, 71도977)에도 묵시적 기망행위에 해당하여 사기죄를 구성한다.
• - 부작위에 의한 기망: 기망행위가 반드시 작위에 제한되지 아니하고 부작위에 의하여도 가능하다는 점에 대하여는 이론이 없다. 즉 보증인의무에 위배하여 착오의 발생을 저지하지 않거나 기존의 착오를 제거하지 않은 때에는 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.

그러나 부작위에 의한 기망행위와 묵시적 기망행위의 한계가 반드시명백한 것은 아니다. 종래의 통설은 저당권 또는 가등기 설정사실을 고지하지 아니한 부동산의 처분, 피보험자가 질병을 감추고 보험계약을체결한 경우는 물론, 무전취식이나 무전숙박의 경우도 부작위에 의한기망행위라고 해석하였다. 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠진 피해자들에게 의사가 그 시술의 효과와 원리에관하여 사실대로 고지하지 않고 아들을 낳을 수 있는 것처럼 시술과 처방을 한 경우(대판 2000.1.28, 99도 2884) 사기에 해당함부작위에 의한 기망행위가 사기죄를 구성하기 위하여는 행위자가 상대방의 착오를 제거해야 할 보증인지위에 있을 뿐 아니라 그 부작위는 작위에의한 기망행위와 동가치를 가져야 함. 보증인 지위는 법령·계약·선행행위는 물론 신의성실의 원칙에 의하여도 발생할 수 있다.

그러나 계약에 의한 고지의무는 일정한 사유가 발생한 경우 상대방에게고지하는 것이 계약의 내용이 된 경우에 한하며, 단순히 계약을 체결하였다는 사실만으로 상대방의 재산을 보호할 보증인이 되는 것은 아니다. 또한 신의성실의 원칙에 근거한 고지의무도 특수한 신뢰관계를 전제로 한

• 다. 따라서 계약의 당사자가 되었다는 것만으로 신의성실의 원칙을 근거로 진실을 고지해야 할 의무가 있다고 할 수는 없다.
• · 기망행위의 정도 : 기망행위란 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 행위를 말한
• 다. 그러나 단순히 사람을 착오에 빠뜨리게 하였다는 것만으로 기망이 있었다고 할 수는 없고, 적어도 그것이 거래관계에 있어서 신의칙에 반하는정도에 이르지 않으면 아니 된다. 따라서 비록 상대방을 착오에 빠뜨렸다. 고 할지라도 그것으로 인하여 거래의 목적을 달성하는 데 지장이 없을 때에는 사기죄가 성립하기 위한 기망행위가 있었다고 하기 어렵다.

(4) 피기망자의 착오

• · 착오의 내용 : 착오는 사실에 대한 관념과 현실의 불일치를 의미하지만, 그것이 사실에 대한 적극적 착오인가 소극적 부지인가는 묻지 않는다. 그러나 사실 그 자체에 관하여 아무런 관념이 없을 때, 즉 전혀 모르고 있을 때에는 착오라고 할 수 없다. 다시 말하면 착오는 반드시 구체적인 상황에대한 인식이 있을 것을 요하지 않지만 적어도 일반적인 관념은 있을 것을필요로 한다.
• · 기망과 착오의 관계 : 기망과 상대방의 착오 사이에는 인과관계가 있어야한다. 기망이 있어도 상대방이 착오에 빠지지 않거나, 기망과 착오 사이에인과관계가 없는 때에는 본죄는 미수에 지나지 않는다. 그러나 기망행위가착오에 대한 유일한 원인이 될 것을 요하는 것도 아니다. 또 착오에 대하여피해자에게 과실이 있다고 하여 기망과 착오 사이에 인과관계가 부정되는것도 아니다.
• · 피기망자 : 사기죄에 있어서 피기망자는 반드시 피해자와 일치할 것을 요하지 않는다. 피기망자와 피해자가 일치하지 않는 전형적인 예가 소송사기이다. 소송사기가 사기죄로 인정되기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 따라서 사실을 잘못 인식하거나 법률적 평가를 그릇하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고믿고 제소한 때에는 사기죄가 성립하지 않는다. (대판 1982.9.28, 81도2526; 대판 2003.5.16, 2003도373) 가계수표 발행인이 허위사실로 제권판결을 받거나(대판 1999.4.9, 99도364), 자기앞수표를 교부한 자가 이를분실하였다고 허위로 제권판결을 받은 경우(대판 2003.12.26, 2003도4914) 및 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우(대판 2007.5.31, 2006도8488)는 물론, 채권이 소멸된 판결정보에 의하여 강제집행을 하거나(대판 1992.12.22, 92도2218), 원인관계가 소멸한 약속어음공정증서에 의하여 강제집행한 경우(대판 1999.12.10, 2213)에도 사기죄가 성립한다. 신용카드를 부정사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입한 경우 사기죄가 성립하는가가 문제가 된다. 대금결제의 의사와 능력 없이 자기의 신용카드를 이용하여 물품을 구입하였을 때에는 사기죄를 구성한다. 대법원은자기의 카드를 이용하여 현금서비스를 받고 물품을 구입한 행위는 모두 사기의 포괄일죄가 성립한다고 판시한바 있다.(대판 1996.4.9, 95도2466) 그러나 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위는 사기죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 사기죄의 포괄일죄가 된다고 할 수는 없다. 타인의 신용카드를 절취 또는 강취하여 물품을 구입하는 데 사용한 때에는 사기죄가 성립하는 것은 당연하다.(대판 1997.1.21, 96도2715) 이에 반하여 타인의 신용카드를 편취 또는 갈취하여그로부터 신용카드를 사용할 권한을 부여받은 경우 사기죄는 성립하지 않는다.

(5) 처분행위: 사기죄는 피기망자의 의사에 따른 처분행위에 의하여 재물을교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 점에서 절도죄나 강도죄와 구별된

• 다. 처분행위는 사기죄의 기술되지 아니한 구성요건요소라고 할 수 있다.
• · 처분행위의 의의
• - 처분행위란 직접 재산상의 손해를 초래하는 행위·수인(풋함) 또는 부작위를 말한다. 재물에 대한 처분행위는 그 점유를 이전하는 교부를 의미하지만, 행위자가 재물을 가져가는 것을 묵인 내지 수인하는 것도 처분행위가 될 수 있다.
• - 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여는 재물의 현실적 인도가 필요한것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 인정된다.
• - 재산상의 이익에 대한 처분행위는 이익을 취득하게 하는 일체의 행위를말한다. 계약의 체결, 노무의 제공, 채무면제의 의사표시와 같은 작위는물론 피해자가 기망에 의해 착오에 빠져 청구권을 행사하지 않은 부작위도 여기에 해당한다. 가압류채권자가 기망에 의하여 부동산가압류를 해제하거나, 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기를 말소하는 것도 처분행위라고 할 수 있다. 배당이익 소송의 제1심 판결에서 패소판결을 받고항소한 자가 그 항소를 취소하는 것도 재산적 처분행위에 해당한다. 그러나 사업자등록 명의를 빌려주면 세금이나 채무는 모두 자신이 변제하겠다고 속여 명의를 대여받아 호텔을 운영한 경우, 명의대여자가 명의를 대여하였다는 것만으로 명의를 대여받은 자가 호텔에 관한 각종세금 및 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하는 명의대여자의 재산적처분행위가 있었다고 보기 어렵다.(대판 2012.6.28, 2012도4773)
• - 처분행위는 민법상의 개념이 아니며, 순수한 사실상의 의미로 이해해야한다. 따라서 그것은 민법상의 법률행위일 것을 요하지 아니하며, 순수한 사실행위도 포함된다. 법률행위인 경우에는 그것이 유효이건 무효이건 또는 취소할 수 있는 것이건 묻지 않는다. 사실행위는 행위능력이 없는 자도 할 수 있다. 다만, 처분행위는 재산상의 손해를 초래하는 재산적 처분행위일 것을 요한다. 그러나 객관적으로손해를 초래할 수 있는 행위이면 족하며 처분의사가 있을 것을 요하지않는다고 해야 한다. 즉 처분행위는 의식적인가 아닌가를 묻지 않는다.
• · 처분행위자 : 처분행위자는 피기망자와 일치하여야 한다. 그러나 처분행위자가 재산상의 피해자와 일치할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 피기망자가 타인의 재물을 처분한 때에도 사기죄가 성립한다.
• - 처분행위자와 피해자가 일치하지 않는 경우 양자 사이에 어떤 관계가있어야 하는가의 문제가 제기된다. 피기망자의 처분과 행위자의 이득사이에 인과관계가 있으면 족하다는 견해도 있다. 그러나 피해자와 처분행위자가 일치하지 않는 소위 삼각사기와 선의의 도구를 이용한 절도죄의 한계를 명백히 하기 위해서는 처분행위자에게 타인의 재물을 처분할 능력이 있을 것을 요한다고 해야 한다.
• · 처분행위와 착오 및 손해: 기망행위와 착오 사이에 있어서와 같이 피기망자의 착오와 처분행위 사이에도 인과관계가 있어야 한다. 또한 처분행위는그것이 직접 재산상의 손해를 발생하는 것임을 요한다.
• - 처분행위와 착오의 관계 : 처분행위는 착오로 인한 것이어야 한다. 처분행위가 있어도 그것이 기망에 의한 착오가 아닌 다른 원인에 의하여, 예컨대 연민의 정으로 재물을 교부한 때에는 본죄는 미수에 지나지 않는
• 다. 착오와 처분행위의 인과관계는 착오가 처분행위의 유일한 원인일것까지 요하는 것은 아니다. 착오가 처분행위를 하게 된 원인 중 하나가 되었으면 족하다. 비록 피기망자의 과실에 의하여 처분행위를 하였다고 하여 인과관계가 부정되는 것은 아니다. 따라서 타인의 예금통장으로 예금을 인출하는 예금통장사기의 경우에 은행원이 정당한 권리자인가를 인식하는데 잘못이 있었다고 할지라도 인과관계를 인정하지 않을 수 없다. 그러나 피기망자에게 착오가 없어도 처분행위를 했다고 인정되는 때에는 착오가 처분행위의 원인이 되었다고 할 수 없다. (대판 1966,10.18, 66도806)
• - 처분행위와 손해의 관계: 처분행위로 인하여 직접 재산상의 손해가 발생해야 함. 이를 처분효과의 직접성이라고 한다. 처분효과의 직접성은행위자의 다른 부수적 행위가 없어도 손해가 발생하는 때에 인정된다.

여기서 재물에 대한 사기와 책략절도의 한계가 문제된다. 처분행위가직접 재물의 교부를 결과한 때에는 사기가 됨에 반하여, 행위자가 별도의 행위에 의하여 재물을 취거한 때에는 절도가 된다. 따라서 타인을 기망하여 그의 승인을 받고 주거에 들어가서 재물을 절취하거나, 상품을 사겠다고 거짓말을하여 진열대에 내어놓은 것을 들고 가거나(대판 1994.8.12, 94도1487), 옷을 입어보겠다고 한 후 그 옷을가지고 가는 때에는 절도죄가 되지만, 자전거를 살 의사도 없이 시운전을 빙자하여 교부받은 자전거를 타고도주한 때에는 사기죄를 구성한다. (대판 1968.5.21, 68도480) 사람을 기망하여 재물을 포기하게 한 다음 이를 습득하는 경우에도 재물의 점유포기를 처분행위라고 할 것이므로 사기죄가 성립한다.

(6) 재산상의 손해: 사기죄는 피해자에게 재산상의 손해가 발생함으로써 기수에 이르게 된다.

• · 재산상의 손해의 의의 : 재산상의 손해란 재산가치의 감소를 의미함. 여기서 재산은 경제적 가치의 총체라고 할 수 있다. (경제적 재산개념)
• - 재산상의 손해는 전체계산의 원칙에 따라 결정된다. 그러므로 처분 전후의 피해자의 재산상태를 비교하여 그것이 감소된 때에 재산상의 손해가 있다.
• - 판례는 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 대가가 일부 지급된경우에 편취액은 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 그 자체가 된다고 판시하고 있다.
• - 처분행위에 의하여 재산이 감소되었어도 이와 직접 결부된 재산의 증가가 있는 때에는 손해가 있다고 할 수 없다. 그러나 기망행위에 의한 취소권이나 손해배상청구권 등의 구제수단은 여기의 계산대상에 포함되지 않는다. 처분행위에 의하여 피해자가 직접 얻은 이익만 계산될 수 있기 때문이다. 따라서 상당한 대가를 지급하고 재물을 취득한 때에는 손해가 있다고할 수 없으나, 금전을 대부하면서 담보권을 취득했다 하더라도 담보권이 손해를 정산하지는 못한다. (대판 1983.4.26, 82도3088)
• - 손해판단의 기준: 재산상의 손해가 있는가는 객관적·개별적 방법에 의하여 평가되어야 한다. 즉 전체 재산의 감소가 있느냐는 먼저 객관적 기준에 의하여 결정해야 한다. 여기서는 피해자의 주관적 가치가 아니라객관적 기준에 의하여 결정해야 한다. 여기서는 피해자의 주관적 가치가 아니라 객관적 관찰자의 이성적 판단이 기준이 된다. 그러나 재물 또는 재산상의 이익은 모든 사람에게 언제나 같은 재산가치를 가지는 것이 아니다. 따라서 객관적 판단은 재산에대한 피해자의 구체적·개별적 관계, 필요성 및 목적 등을 고려하지 않으면 그 의미를 잃게 된다.
• - 재산의 위험 : 재산상의 손해는 현실적으로 발생하여 계산상으로 증명할수 있는 재산감소에 제한되지 않는다. 경제적 관점에서 재산상태가 악화되었다고 볼 수 있는 재산가치에 대한 구체적 위험, 즉 재산의 위험만으로도 손해가 발생했다고 할 수 있다. 재산의 위험이 있느냐는 경제적관점에서 판단할 것이지만, 현재 재산상태의 가치감소라고 볼 수 있는정도로 구체적 위험이 있을 것을 요한다. 따라서 입장권 없이 출입하거나 승차권 없이 승차한 경우 또는 지불능력이 없는 자와 금전대차계약을 체결한것만으로도 재산상의 손해는 발생하였다고 해야 하며, 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채, 명의인을 기망하여 위 예금계좌로돈을 송금하게 한 경우에도 사기죄는 이미 기수에 이른 것이 된다.(대판 2003.7.25, 2003도2252) 분식회계에의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우에도 같다. (대판 2005.4.29, 2002도7262; 대판 2012.1.27, 2011도14247 (7) 고의사기죄도 고의범이므로 모든 객관적 구성요건요소에 대한 고의가 있어야한다. 따라서 행위자는 기망행위, 피기망자의 착오와 처분행위, 손해의발생과 그 사이의 인과관계를 인식하여야 한다. 여기서 고의는 확정적 고의를 요하지 않고 미필적 고의로도 족하다. 따라서 대금을 지급할 어려운 사정을 알면서 물건을 납품받거나, 변제가능성이 없는 상태에서 돈을 차용한 때에는 미필적 고의가 인정된다. 그러나기망의 고의가 사기죄의 주관적 구성요건이 되므로 단순한 채무불이행은본죄를 구성하지 않는다. 행위자의 의도를 과학적으로 증명할 수 없다는 이유만으로 기망의 의사가 인정되는 것도 아니다. 따라서 기도·굿 또는 부적을 하여 주고 보수를 받았다고 하여 바로 사기죄가 성립한다고 할 수는 없다. (8) 불법이득의 의사사기죄는 전체로서의 재산을 보호법익으로 하는 범죄이다. 따라서 그것은 주관적 구성요건으로 고의 이외에 자기 또는 제3자에게 불법한 재산상의 이익을 취득하게 하는 것을 내용을 하는 불법이득의사 또는 불법영득의사(재물인 경우)가 있음을 요한다. 재산상의 이익은 피해자의 재산상의 손해에 해당하는 개념이다. 따라서재산상의 이익도 경제적 관점에서 판단하여야 하며, 그것은 모든 재산상태의 향상 또는 재산가치의 증가를 의미한다. 그런데 사기죄는 행위자가피해자에게 재산상의 손해를 입힘으로써 직접 불법한 이익을 취득해야성립한다. 따라서 이익과 손해의 사이에는 자료동일성 또는 직접적 관계가 인정되어야 하며, 이러한 관계는 같은 처분행위에 의하여 손해와 이익이 발생한 때에 인정될 수 있다. 불법이득의사도 이익의 취득이 불법할 것을 요건으로 하며, 여기서 불법이란 객관적으로 위법한 것을 의미한다. 행위자가 권한 없이 이익을 취득하였을 때에 그 이득은 위법하게 된다. 따라서 청구권이 있는 때에는 불법한 이득이라고 할 수 없다. 그러므로 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 취득한 때에는 그것을 불법한 이익이라 할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 정당한 권리의 행사의 경우에 사기죄가 성립할 것인가에 대하여는 권리의 남용으로서 위법하다고 해야 하며, 따라서 정당행위 또는 자구행위의요건을 충족한 때에만 위법성이 조각된다는 견해도 있다. 다) 관련문제·실행의 착수와 기수시기
• - 실행의 착수시기 : 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때이며, 단순히 기망을 위한 수단을 준비하는 정도로는 아직 실행의 착수가 있다고 볼 수없다.
• - 기수시기 : 재산상의 손해가 발생한 때이며, 반드시 행위자가 불법한 이익을 취득하였을 것을 요하지 않는다. 유가증권을 편취한 경우에는 유가증권을 교부받았을 때 기수가 되며, 편취한 재물을 반환하는 것은 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.

본죄가 기수로 되기 위해서는 기망행위-착오-처분행위-재산상의 손해사이에 인과관계가 있어야 하며, 그 사이에 인과관계가 인정되지 않을때 본죄는 미수에 그친다.

• - 불가벌적 사후행위 : 본죄에 의하여 취득한 재물을 처분하는 것은 새로운 법익의 침해가 없으면 불가벌적 사후행위로서 별죄가 성립하지 않는
• 다. 그러나 절취한 예금통장으로 은행원을 기망하여 예금을 인출한 때에는 절도죄 이외에 사문서위조죄·동 행사죄 및 사기죄가 성립한다. 다만, 절취한 자기앞수표를 교부하고 현금을 받는 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.
• · 불법원인급여와 사기 : 사람을 기망하여 반환청구권이 없는 불법한 급여를하게 한 경우(「민법」 제746조)에 사기죄의 성립을 인정할 것인가는 문제가된다.
• - 예컨대 통화위조자금을 편취하거나 공무원에게 뇌물로 공여할 재물을편취한 때가 여기에 해당한다.
• - 기망행위에 의하여 피해자에게 재산상의 손해를 입힌 것이 명백하고, 사기죄의 성립 여부는 반환청구권의 유무와 관계없이 형법의 독자적 관점에서 판단해야 할 것이므로 사기죄의 성립을 인정하는 긍정설이 타당하다.
• · 친족상도례 : 사기죄에 대하여도 친족상도레가 준용된다. (제354조, 제328 조) 본죄에 친족상도례가 준용되기 위하여 행위자와 피해자 사이에 친족관계가 존재해야 한다. 사기범이 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 혼인이 무효인 경우라면 친족상도례를 적용할수 없다.
• - 피기망자와 피해자가 일치하지 않는 때에는 피기망자는 사기죄의 피해자라고 할 수 없으므로 피기망자와 행위자 사이에 친족관계가 있을 것을 요하지 않는다. 따라서 법원을 기망하여 직계혈족 관계에 있는 제3 자로부터 재물을 편취한 경우 형을 면제하여야 한다.(대판 2014.9.26, 2014도8076)
• · 다른 범죄와의 관계
• - 수뢰죄·위조통화행사죄와의 관계 : 공무원이 직무에 관하여 타인을 기망하여 재물을 교부받은 때에는 사기죄와 수뢰죄의 상상적 경합이 된
• 다. 그러나 기망이라고 볼 수 없는 때에는 본죄가 성립하지 않고 수뢰죄만 성립한다.
• - 위조통화를 행사하여 타인의 재물을 편취한 때에 대법원은 위조통화 행사죄와 사기죄의 경합범이 된다고 한다. 그러나 위조통화를 행사하는행위는 기망행위의 내용을 이루는 것이므로 양 죄는 상상적 경합이 된다고 해야 한다.
• - 횡령죄 및 배임죄와의 관계 : 자기가 점유하는 타인의 재물을 기망에 의하여 영득한 경우는 횡령죄만 성립하고 사기죄가 될 수 없다. 이에 반하여 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에 대하여 기망행위를하여 재산상의 이익을 취득한 때에 사기죄와 배임죄의 관계에 대하여는견해가 대립되고 있다. ① 사기죄만 성립하고 배임죄는 사기죄에 흡수된다는 견해, ② 배임죄를 구성하는 이상 사기죄는 배임죄에 흡수되므로 배임죄만 성립한다는 견해 및 ③ 양 죄의 상상적 경합이 된다는 견해가 그것이다. 사기죄와 배임죄를 별개의 장에서 규정하고 있는 형법의 해석에 있어서 양 죄는 구성요건과 성질을 달리하는 범죄라 할 것이므로 양 죄의 상상적 경합을 인정하는 것이 타당하다. 대법원도 같은 태도를 취하고 있다.
• - 도박죄와의 관계 : 사기도박의 경우에 사기죄 이외에 도박죄가 성립하느냐가 문제가 된다. 도박이란 2인 이상의 자가 재산을 걸고 우연에 의하여 승패를 결정하는것을 말하므로, 사기도박에 있어서는 이러한 우연성이 없기 때문에 도박죄는 성립하지 않고 사기죄를 구성할 뿐이라고 해야 한다.

라) 사기의 수정적 또는 가중적 범죄 규정 (1) 컴퓨터등 사용사기죄 ° 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.(제347조의2) 미수범은처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (353조) (2) 준사기죄 0 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

• · 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.(제348조) 미수범은 처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제353조) (3) 편의시설 부정이용죄
• · 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기·공중전화·기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

(제248조의2) 미수범은 처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제353조) (4) 부당이득죄

• · 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
• · 전항의 방법으로 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도전항의 형과 같다.(제349조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제353조) (5) 상습사기죄
• · 상습으로 제347조 내지 제349조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.(제351조) 미수범은 처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.(제353조)
• 12) 그 외 재산범죄 관련 형법의 규정가) 공갈의 죄 (1) 공갈죄
• · 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
• · 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.(제350조) 미수범은처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제353조) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다. (제354조) (2) 특수공갈죄
• · 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. (제350조의2) 미수범은 처벌한다. (제352조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.(제 355조) (3) 상습공갈죄 ° 상습으로 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. (제351조) 미수범은 처벌한다.(제352조) 10년 이하의 자격정지를병과할 수 있다.(제353조) 나) 횡령의 죄 (1) 횡령죄
• · 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다. (제355 조제1항) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제358조) 미수범은처벌한다. (제359조) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.(제361조) (2) 업무상 횡령죄
• · 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. (제356조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.(제358조) 미수범은 처벌한다. (제359조) (3) 점유이탈물횡령죄
• · 유실물·표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 매장물을횡령한 자도 전항의 형과 같다. (제360조) 다) 배임의 죄 (1) 배임죄 0 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다. (제355조제2항) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제358조) 미수범은 처벌한다. (제359조) (2) 업무상 배임죄 ° 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. (제356조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.(제358조) 미수범은 처벌한다. (제359조) (3) 배임수증죄 0 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 0 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다. 0 범인 또는 정(1)을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.(제357조) 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제 358조) 미수범은 처벌한다. (제359조) 라) 손괴의 죄 (1) 재물손괴등 0 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. (제366조) 미수범은 처벌한다. (제371조) (2) 공익건조물파괴
• · 공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. (제367조) 미수범은 처벌한다. (제371조) (3) 중손괴
• · 전2조의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. (제368조제1항)
• · 제366조 또는 제367조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의유기징역에 처한다. (제368조제2항) (4) 특수손괴
• · 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제366조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에처한다.
• · 제1항의 방법으로 제367조의 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. (제369조) 미수범은 처벌한다. (제 371조) (5) 경계침범 : 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에처한다. (제370조)
• 13) 사문서위조·변조가) 법률의 규정 0 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (제231조) 미수범은 처벌한다. (제235조) 나) 구성요건의 내용 (1) 문서
• - 문서는 문서위조죄의 행위의 객체임. 광의의 문서에는 협의의 문서 외에 도화가 포함된다.
• - 문서란 문자 또는 이를 대신할 부호에 의하여 사상 또는 관념을 표시한물체를 말한다. 그런데 문서위조죄의 객체가 되는 문서는 위조 또는 문서에 의하여 공공의 신용을 침해할 것을 요하므로 그것은 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 대한 증명이 될 수 있는 것이야 한다.
• - 문서의 개념 요소에는 계속적 기능, 증명적 기능, 보장적 기능이 필요하다.
• · 계속적 기능: 문서는 유체물에 결합되어 있는 사람의 의사표시를 말한다.

결합의 방법은 묻지 않으나 계속성을 가지지 않으면 아니 된다.

• - 의사표시 방법 : 의사표시의 방법은 반드시 문자에 의할 것을 요하지 않으며 부호에 의하는 경우를 포함한다. 문자에 의하는 경우에는 어느 나라의 언어에 의한 것인가를 불문한다. 부호(#+t)에 의한 경우로는 예컨대 속기용의 부호, 전신 부호 또는 맹인의 점자에 의한 경우를 들 수 있
• 다. 상형적 부호에 의한 의사표시는 도화에 속하므로 발음적 부호에 의하는 경우에만 문서에 해당한다는 견해도 있다. 그러나 문자에 대신할수 있는 가독적 부호면 족하고 반드시 발음적 부호임을 요할 필요는 없다고 생각된다. 따라서 접수일부인의 날인도 문서에 해당함(대판 1979. 10.30, 77도1879) 다만, 본인 또는 특정한 당사자만 해독할 수 있는 암호를 사용한 물체는문서라고 할 수 없다. 예술작품에 예술가가 한 서명과 낙관은, 그 자체로 관념을 표시하는 것으로 그것이 법률상 중요성을 갖는 사실을 증명하는 것이 아닌 한 사실증명에 관한 문서라고 할 수 없다는 것을 이유로 한다. 그러나 생략문서도 문서에 속할 뿐 아니라 서명 또는 낙관은예술가가 자기의 작품이라는 의사를 표현한 것이므로 문서에 속한다고해석함이 타당하다. 표시가 생략되어 있는 생략문서도 연결된 의미내용을 표시할 수 있는 범위에서는 문서가 될 수 있다.
• - 의사표시의 계속성 : 의사표시가 물체에 고정되어 계속성을 가져야 하며이는 시각적 방법에 의해 이해할 수 있을 것임을 요한다.
• ① 물체에 고정된 의사표시 : 문서는 물체에 기재된 의사표시임. 따라서 의사표시는 계속성을 가져야 한다. 계속성이 인정될 때에만 문서가가지고 있는 법적 거래에 있어서의 중요한 기능을 다할 수 있기 때문이다. 의사표시가 반드시 영구적일 것을 요하는 것은 아니다. 따라서구두에 의한 사상의 표현은 계속성이 인정되지 않으므로 문서라 할 수없다. 의사가 표시되는 물체도 종이일 것을 요하는 것은 아니다. 목편·도자기·피혁·석재 등에 기재된 것도 문서가 될 수 있다.
• ② 시각적 방법에 의한 표시 : 문서는 표시된 의사의 내용을 시각적으로이해할 수 있는 것임을 요한다. 따라서 계속성이 인정되는 경우라 할지라도 음반이나 녹음테이프와 같이 청각에 의하여 내용을 파악할 수 있는 것은 문서가 아니다.
• · 증명적 기능 : 물체에 기재된 의사표시는 일정한 법률관계를 증명할 수 있고 또 증명하기 위한 것이어야 한다. 증명력과 증명의사를 내용으로 한다. 가 증명력 : 문서의 내용은 법적으로 중요한 사실, 즉 법률관계와 사회생활상의 중요사항을 증명할 수 있는 것이어야 한다. 증명할 수 있다는 것은 사상의 표현이 그 자체 또는 다른 상황과 결합하여 확신형성에 기여할 수 있음을 의미한다. 법적으로 중요한 사실이란 권리 또는 의무의 발생·유지·변경·소멸에 관한 사실을 말한다. 공법관계인가 사법관계인가는 문제되지 않는다. 형법이 공문서 이외에 사문서에 관하여 "권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서"라고 규정하는 이유가 여기에 있다. 따라서 단순히 사상을 표현하는 데 지나지 않은 소설이나 시가 등의 예술작품은 문서가 될 수 없다. 이에 반하여 신분증명서·주민등록표·가족관계등록부, 이사회의 회의록과 결산서, ③ 계약서·계산서·영수증·현금보관증·적금청구서는 물론, 이력서·추천서·안내장 등은 문서에 해당한다.

문서의 증명력은 진정한 문서를 전제로 함. 따라서 부진정한 문서를 작성하는 것은 본죄를 구성하지만 부진정한 문서 자체는 문서위조죄의 객체가 될 수 없다. 판례도 허위로 작성된 공문서는 공문서변조죄의 객체가되지 않는다고 판시하고 있다.(대판 1986.11.11, 86도1984) 나 증명의사 : 문서는 법률관계를 증명하기 위한 것이어야 함. 증명의사에의하여 목적문서와 우연문서로 구별된다. 목적문서는 처음부터 증명의사로 작성한 문서임에 반하여, 우연문서란 증명의사가 사후에 발생한 경우를 말한다. 공문서는 항상 목적문서이며 사문서에는 양자가 포함될 수 있

• 다. 범죄내용이 기재된 범죄문서도 또한 목적문서에 속한다. 목적문서는 증명의사를 필요로 함. 증명의사는 확정적 의사임을 요한다. 따라서 가계약서·가영수증은 시한부로 작성된 것이라고 할지라도 확정의사를 가지고 있으므로 문서에 해당한다. 다 보장적 기능 : 문서는 문서의 작성자 또는 보증인을 의미하는 명의인이표시되어야 함. 명의인이 없으면 문서가 될 수 없음. 즉 익명의 사상의 표현은 문서가 아니다. 여기서 명의인이란 문서를 실제로 작성한 자를 말하는 것이 아니라 법적 거래에 있어서 문서의 표현내용이 귀속되는 자, 즉의사표시의 주체를 뜻함. 명의인은 자연인뿐만 아니라 법인과 법인격 없는 단체를 불문한다. 그러나 명의인이 작성한 것으로 볼 수 있는 형식과 외관을 갖춘 이상 명의인이 날인이 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다.(대판 1989.8.8, 88도 2209; 대판 2007.5.10, 2007도1674; 대판 2010.7.29, 2010도2705) 명의인의서명도 반드시 필요한 것은 아니다. 요컨대 명의인이 명시되지 아니한 경우라도 문서의 형식과 내용에 의하여 누가 작성하였는가를 알 수 있는 정도이면 족하다.(대판 1973.9.29, 73도1765; 대판 1992.5.26, 92도353; 대판 1995.11.10, 95도2088) (2) 권리·의무에 관한 문서 : 공법상 또는 사법상의 권리·의무의 발생·변경또는 소멸에 관한 사항을 기재한 문서를 말한다. 예컨대 위임장·매매계약서 또는 임대차계약서·신탁증서·예금청구서·대출금청구서와 차용금증서·영수증 및 주민등록증 발급신청서와 인감증명 발급신청서가 그것이다.

(3) 사실증명에 관한 문서: 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 말함. 추천서·인사장·안내장·이력서 또는 단체의 신분증 등이 여기에 해당한다. 그러나사상 또는 관념이 표시되지 않고 사물의 동일성을 표시하는 데 불과한 명함이나 신표는 본죄의 객체에 해당하지 않는다. (4) 위조 : 위조란 작성 권한 없는 자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는것을 말한다. 부진정한 문서를 작성하는 것을 의미한다고 할 수 있다. 광의의 위조에는 유형위조와 무형위조가 포함됨. 유형위조란 권한 없이 타인명의의 문서를 작성하는 것을 말하며, 무형위조는 권한 있는 자가 진실에 반하는 내용의 문서를 작성하는 것을 말한다. 형법은 무형위조를 작성이라고 하여 유형위조인 위조와 구별하고 있다. 따라서 협의의 위조는 유형위조를 의미한다고 해야 한다.

• · 작성 권한 없는 자 : 위조란 권한 없는 자가 타인명의의 문서를 작성하는것을 말한다. 작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서라고 하더라도내용을 기재할 정당한 권한이 없는 자가 내용을 기재하거나 또는 권한을위임받은 자가 권한을 초과하여 내용을 기재함으로써 날인자의 의사에 반하는 사문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다. (대판 2006.9.28, 2006도1545 등) 따라서 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 위조에 해당한다.(대판 2000.6.13, 2000도778) 그러나명의인의 사전승낙을 받은 경우에는 위조라고 할 수 없다.(대판 2005.10.28, 2005도6088 등) 승낙은 명시적이건 묵시적(추정적 승낙)이건 불문함(대판 2006.9.28, 2006도1545) 문서작성에 관하여 포괄적 위임을 받아 위임의 취지에 따라 사문서를 작성한 경우도 같다. 그러나 단순히 문서명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 승낙이 추정된다고 할 수 없다.(대판 2011.9.29, 2010도14587) (5) 변조 : 권한 없이 이미 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용에 그 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가한 경우를 말한다. 예컨대 ① 인감증명서의 사용용도란의 기재를 변경한 경우(대판 1985.9.24, 85도1490), ② 결재된 원안문서에 새로운 사항을 첨가 기재한 경우(대판 1970,12,29, 70도116), ③ 첨부된 도면을 떼어내고 새로 작성한도면을 가철한 경우(대판 1982.12.14, 81도81) 등이 여기에 해당한다.
• - 변조된 문서의 내용이 객관적 진실에 합치하거나 명의인에 유리하다고해서 본죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다.(대판 1985.1.22, 84도2422; 대판 1995.2.24, 94도2092)
• - '권한 없이'란 문서의 내용에 변경을 가할 권한이 없는 자를 의미한다.

변조는 문서의 내용에 변경을 가할 것을 요한다. 따라서 단순한 자구수정이나 문서의 내용에 영향을 미치지 않는 사실을 기재하는 것만으로는변조가 되지 않는다.(대판 1981,10.27, 81도2055) 기존문서의 동일성을 해하지 않는 범위에서의 변경만 변조가 되므로 문서의 중요부분에 변경을 가하거나, 효력을 상실한 문서에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가진 문서를 작성한 경우에는 위조에 해당하게 된

• 다. 따라서 증명서의 사진을 뜯어내고 자신의 사진을 첨부한 때에는 위조에 해당한다.
• - 변조의 대상은 진정하게 성립된 문서에 한한다. 따라서 위조되거나 허위작성된 문서는 변조의 객체가 되지 않는다.
• - 변조는 당초의 그와 같은 내용으로 작성된 문서라고 일반인으로 하여금믿을 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 문서로서의 신용을 해할 위험이 있으면 완성된다.(대판 1970.7.17, 70도1096) (6) 고의 : 본죄가 성립하기 위하여는 고의가 필요하다. 고의는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 위조 또는 변조한다는 점에 대한 인식과 의사이다. 이에 대한 고의는 문외한으로서의 소박한 인식으로 족하다. 타인명의의 문서라는 점에 대한 인식도 고의의 내용이 된다. (7) 행사할 목적 : 위조 또는 변조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용할 목적을 말함. 즉 상대방에게 문서의 진정에 대한 착오를 일으킬 목적을 말한다고 할 수 있다. 행사의 목적은 위조문서의 행사와 반드시 같은 의미를 가지는 것은 아니다. 따라서 행사라고 할 수 없는 경우에도 행사의 목적은 인정할 수 있게 된다. 행사의 목적은 미필적 인식으로 족하다는 견해도 있다. 그러나 목적을 고의와 같은 의미로 해석할 수는 없으며, 초주관적 구성요건요소인 행사의 목적은 적어도 직접적인 인식임을 요한다고 해야 한다.

다) 죄수 및 다른 범죄와의 관계 (1) 죄수 : 문서에 관한 죄수를 결정하는 기준에 관하여는 ① 문서의 수를 표준으로 해야 한다는 견해, ② 범죄의사를 표준으로 해야 한다는 견해, ③ 보호법익을 기준으로 해야 한다는 견해가 대립되고 있다. 판례는 명의인의 수를 기준으로 2인 이상의 연명이 된 문서를 위조한 때에는 수죄의 상상적 경합이 된다고 해석하고 있다. (대판 1956.3.2, 4288형상 343) 그러나 죄수를 결정함에 있어서는 법익을 기준으로 하면서 행위와 범죄 의사도 함께 고려해야 한다. 따라서 하나의 행위로 수인 명의의 사문서를 위조한 경우는 물론 공문서위조와 사문서위조 또는 사문서위조와 변조가 행하여진 때에도 1좌만 성립한다. 본죄와 위조사문서 행사죄의 관계에 관하여는 양 죄의 경합범이 된다고 해석하는 견해(다수설)가 있으나, 상상적 경합이 된다고 하는 설도 있다. (2) 다른 범죄와의 관계 : 명의인이 문맹임을 이용하여 문서를 작성하게 한 때에는 본죄와 사기죄의 관계가 문제된다. 명의인이 문서의 내용을 모르고문서를 작성한 때에는 본죄가 성립하지만, 그 내용을 안 때에는 사기죄를구성한다고 해야 한다. 자기명의의 문서에 대하여는 본죄가 성립할 수 없으므로 문서손괴죄가 성립할 뿐이다. 타인명의의 문서를 만들어 무고한 때에는 본죄와 무고죄의 상상적 경합이된다. 타인의 명의를 도용하여 협회 교육원장을 비방하는 내용의 호소문을작성한 후 이를 협회 회원들에게 우편으로 송달한 경우 사문서위조죄와 명예훼손죄가 각각 성립하고, 이는 실제적 경합관계에 있다.(대판 2009.4.

23, 200858527) 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 은행원에게 제출하여 예금을 인출한 때에는강도죄 이외에 사문서 위조죄, 동행사죄 및 사기죄가 성립한다. 판례는 이들 범죄가 실체적 경합관계에 있다고한다.(대판 1991.9.10, 91도1722) 도난·분실 또는 위조된 신용카드를 사용하여 물품을 구입하면서 매출전표에 서명하여 교부하는 행위는 여신전문금융업법의 신용 카드부정사용죄에 해당하며, 사문서위조 및 동행사죄는 동죄에 흡수되어 별도로 성립하지 않는다.(대판 1992.6.9, 92도77 라) 몰수: 위조문서는 원칙적으로 제48조제1항에 의하여 몰수할 수 있다. 그러나위조문서라 할지라도 선의의 제3자를 보호하기 위하여 그 효력을 인정할 필요가 있다. 문서의 일부만 위조 또는 변조된 때에는 그 전부를 몰수할 수는 없다.

문서 또는 도화의 일부가 몰수에 해당하는 경우에는 그 부분을 폐기한다. (동조제3항) 그러나 문서의 주된 부분이 위조되어 진정한 부분만으로는 독립하여효력을 갖지 못할 때에는 몰수할 수 있다. 마) 그 밖의 문서에 관한 죄의 형법의 규정 (1) 공문서등의 위조·변조

• · 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. (제225조) (2) 자격모용에 의한 공문서 등의 작성 0 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. (제226조) (3) 허위공문서작성등 0 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. (제227조) (4) 공전자기록위작·변작
• · 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록등특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. (제227조의2) (5) 공정증서원본 등의 부실기재 0 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (제228조제1항)
• · 공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. (제228조제2항) (6) 위조등 공문서의 행사 0 제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록등특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다. (제229조) (7) 공문서 등의 부정행사
• · 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. (제230조) (8) 자격모용에 의한 사문서의 작성
• · 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다. (제232조) (9 사전자기록위작·변작
• · 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한타인의 전자기록등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (제232조의2) (0) 허위진단서등의 작성 0 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. (제233조) (1) 위조사문서등의 행사 0 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.

(제234조) (12) 미수범 0제225조 내지 제234조의 미수범은 처벌한다. (제235조) (13) 사문서의 부정행사

• · 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처한
• 다. (제236조) (14) 자격정지의 병과 0 제225조 내지 제227조의2 및 그 행사죄를 범하여 징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. (제237조) (15) 복사문서 등 0 이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본
• 다. (237조의2)
• 14) 폭행(상해)사건 피해 사실증명 서류의 작성(사례) 가) 사건의 개요
• · 사건원인 : 빌려준 돈을 달라고 하자 내연관계에 있는 남자 00O가 여자 000에 대하여 폭행을 가함
• · 피해상황 : 얼굴에 멍이 들고 오른쪽 허벅다리에 타박상으로 전치3주
• · 발생장소 : 가해자의 방실
• · 발생상황 : 가해자 및 피해자 2명 이외에는 목격자가 없음
• · 발생시간 : 2021.10.18. 23:00~24:00 나) 초동조치사항
• · 상담서 작성 : 피해자의 진술 확보
• · 피해감정 : 의사진단서 발급
• · 현장진출 : 사진촬영, 현장상황조사서 작성(범죄수사규칙 참조) 다) 사실증명 서류의 작성
• · 내용 : 채무이행 및 상해피해배상 요구 통보·증거자료: 가해자의 태도여부에 따라 소송의 증거자료로 활용

4 실종사고 업무

• 가. 관련 법률 및 규칙의 내용
• 1) 「실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률」 제3조제2항가) 경찰청장의 임무 : 실종아동등의 조속한 발견과 복귀를 위하여 다음 각 호의 사항을 시행하여야 한다.
• · 실종아동등에 대한 신고체계의 구축 및 운영
• · 실종아동등의 발견을 위한 수색 및 수사
• · 제11조에 따른 유전자검사대상물의 채취
• · 그 밖에 실종아동등의 발견을 위하여 필요한 사항·유실물 발생사고 업무나) 경찰청 안전드림 인터넷 사이트 운영
• · 전화번호 : 국번 없이 182
• · 실종아동 등의 범위는 아래와 같다.
• - 실종 당시 18세 미만인 아동
• - 「장애인복지법」 제2조의 장애인 중 지적장애인, 자폐성장애인 또는 정신장애인
• - 「치매관리법」 제2조제2호의 치매환자다) 실종아동등 및 가출인 업무처리 규칙

제4조(실종아동찾기센터)

• ① 실종이동등의 조속한 발견 등 관련 업무를 효율적으로 수행하기 위해 경찰청에 실종이동찾기센터를 설치한다.
• ② 실종아동찾기센터는 다음 각 호의 업무를 수행한다.
• 1. 전국에서 발생하는 실종아동등의 신고접수·등록·조회 및 등록해제 등 실종아동 등 발견·보호·지원을 위한 업무
• 2. 실종·가출 신고용 특수번호 182"의 운영
• 3. 제25조제1항에 따른 실종·유괴경보 문자메시지의 송출과 관련된 업무
• 4. 그 밖의 실종아동등과 관련하여 경찰청장이 지시하는 사항

제5조(장기실종자 추적팀) 장기실종이동등에 대한 전담 추적 조사를 위해 경찰청 또는 시·도경찰청에 장기실종자 추적팀을 설치할수 있다.

• ② 장기실종자 추적팀은 다음 각 호의 업무를 수행한다.
• 1. 장기실종아동등에 대한 전담 조사
• 2. 실종아동등·기출인 관련 사건의 수색·수사 지도
• 3. 그 밖의 소속 경찰관서의 장이 지시하는 실종아동등 관련 업무
• 2) 민법의 규정가) 제27조(실종의 선고)
• ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다. (제27조)
• ② 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁 종지 후 또는 선박의침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다. 나) 제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. 다) 제29조(실종선고의 취소)
• ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증